בית יוסף, חושן משפט רצ:ג
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 290:3
Open in the reader →1ואין בית דין ממנין אפוטרופוס לא נשים ועבדים וקטנים ברייתא בפרק הנזקין (גיטין נב.) ופרש"י נשים אין דרכן לצאת ולבוא ולטרוח עבדים אינם נאמנים קטנים י' אינם בני דעת וכתב הר"ש בר צמח אין מעמידין אשה אפוטרופוס כל שכן אשת המת שרוצה להרבות בכתובתה מנכסי יתומים. אם המת מינה אשתו אפוטרופוס על נכסיו ונשאת ב"ד מסלקין אותה בטור אבן העזר בסוף סי' ק"ז בשם תשובת הרא"ש:ומ"ש שאין ממנין ע"ה ברייתא בס"פ אלו עוברין (פסחים מט:) וכתב הרמב"ם בפ"י מהלכות נחלות שהטעם מפני שהוא בחזקת חשוד על העבירות וכתב ה"ה משמע מדברי הרי"ף שלא אמרו אלא בע"ה שאינו לא במקרא ולא במשנה ולא בדרך ארץ וזהו דעת רבינו ויש חולקים דאע"ג דאיתיה בדרך ארץ ובמצות אין בור ירא חטא ומורי היתרא לנפשיה דאגר טירחא קא שקיל וזה דעת רש"י. ז"ל עכ"ל:ומ"ש ולא קרוב הראוי לירש עם הקטן ואפילו הוא קרובו מאם אם יש בו שום צד שיכול להחזיק בהם וכו' בפרק המפקיד (בבא מציעא לט:) ונתבאר בסי' רפ"ה ושם נתבאר דדוקא במקרקעי אבל במעות של קטן ממנין עליהם אפילו קרוב ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי שם: כתב הריב"ש בסי' תצ"ה שכתב הראב"ד וכן הסכימו מגדולי האחרונים שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא בשחלקו אי נמי אפילו בלא חלקו אלא כשאין הקטן והקרוב סמוכים על שלחן אחד דאיכא למימר כיון שזה לעצמו וזה לעצמו יחשבו הרואים כבר חלקו ואם אנו מורידים הגדול לחלקו של קטן יחשבו שכל זה הגיע לחלקו של גדול אבל כשכולם סמוכים על שלחן אחד מורידין הקרוב הגדול על הכל שהדבר ידוע שלא חלקו והכל משותף ביניהם ולכשיגדל הקטן הכל ילמדוהו שיתבע חלקו כדתנן בפ' מי שמת (בבא בתרא קמג:) הניח בנים גדולים וקטנים השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע ואפילו ברשות ב"ד יכולים לעשות כן כדקתני סיפא ואם אמרו גדולים ראו מה שהניח לנו אבא הרי אנו עושים ואוכלים השביחו לעצמן ושמין להם כאריס והתם הוא לפי שכולם היו מתפרנסים מתפיסת הבית והא דאמרינן בפ' המפקיד (בבא מציעא לט:) גבי עובדא דהאי סבתא היכי נעביד נוקמינהו לנכסי בידא דאקתא דילמא שכיבא סבתא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן התם לא היה הקטן עומד עם האחתא עכ"ל. וכ"כ הרשב"א בתשובה בשם הראב"ד וסיים בה וי"א שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא לנכסי שבוי אבל בעלמא מורידין והראשון נראה לי עיקר ומיהו הנדון שבאת לדון עליו הרי הבנים מתפרנסים עמו ביחד ועוד שכל פירות הקרקעות הן שלו ולנכסי עצמו הוא יורד ואי משום שלא יטעון שלי הם ומעולם לא היו מבני הקטנים יכתבו ב"ד שטר ויניתו ביד אחד מהקרובים שאי אפשר בלאו הכי שאפילו ימנו על הקטנים אפוטרופוס רחוק א"א לירד לנכסים ולפרנסן כדרך אפוטרופוס דעלמא שהרי הפירות של אביהם כל ימי חייו והוא יורד ומפרנס הנכסים מחמת שהם שלו כל ימי חייו עכ"ל. ועיין בתשובות דפוס סימן אלף וצ"ד: כתב עוד הרשב"א בתשובה שב"ד יכולים למנות אפוטרופסים קרובים להם שלא נפסל קרוב אלא לדין קרובו לזכותו או לחייב אבל כשאין בו לא זכות ולא חובה לאפוטרופוס למה יפסול בית דין קרוב עד כאן לשונו: וכתב שאין האם וקרוביה ולא קרובים מצד האב יכולים לעכב ביד ב"ד מלמנות אפוטרופוס הנראה להם: כתב הרשב"א בתשובה וז"ל כתב העיטור שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא בשבוי אבל אפוטרופא דעלמא מורידין ולא מצינו לו חבר כלל בכל המחברים עכ"ל: ומה שאמר ואם מינם האב הרשות בידו בברייתא בפרק הנזיקין (נב.) גבי אין ממנין אפוטרופוס נשים ועבדים וקטנים מסיים ואם מינן אבי היתומים הרשות בידו. וכתב הר"ן פירוש ולא חשבינן להו כאפוטרופא דמפסיד דמסלקינן ליה וכתב ר"י ז"ל דהרשות בידם גרסינן וה"פ אם מינן אבי יתומים בחייו שהיה רגיל להפקיד להם הרשות ביד ב"ד למנותן עכשיו דאנן סהדי דניחא ליה לאב עכ"ל. וז"ל הרשב"א עוד נ"ל דהרשות בידן כלומר ביד ב"ד וה"פ ואם מינן אבי יתומי' על נכסיו בחייו לשאת ולתת בהן כלומר שהיו מוחזקי' אצלו בנאמנים זריזים הרשות ביד ב"ד לעשותן אפוטרופוס מדעתן על נכסיו לאחר מותו וכאותה שאמרו בפרק המפקיד שאני התם דכל יומא גבי סבתא היו מפקידין והכי מוכח בתוספתא בפ"ק דתרומות דגרסינן התם אין ב"ד עושין אפוטרופסין נשים ועבדים לכתחלה ואם מינה אותו אביהם בחייו עושים אותן אפוטרופסין עכ"ל ואע"פ שגירסת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל היא הרשות בידו מ"מ איפשר דאיתיה לההוא דינא מאותן ראיות שהביא : כתב הרא"ש בתחלת כלל ס"ב אדם שמינה אפוטרופוס על נכסיו בחייו ומת אינו אפוטרופוס על נכסי היתומים אלא בית דין ימנו להם אפוטרופוס דהא דתנן אפוטרופוס שמינהו אבי היתומים היינו שמינהו סמוך למיתתו ונתן טעם לשבח: