בית יוסף, חושן משפט שנד:ב
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 354:2
Open in the reader →1ומ"ש והרמב"ם חילק בין שבח דממילא ובין שבח שע"י הוצאה וכו' שכתב השביתה הגניבה מאיליה וכו' רבינו הביא דברי הרמב"ם בערבוביא ולכן ראיתי להעתיק לשונו ולכתוב דברי ה"ה עליהם בפרק א' מהלכות גניבה כתב וז"ל היתה הגניבה ביד הגנב והשביחה מאיליה כגון כבשה שילדה וגזזה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה ואם אחר יאוש ילדה וגזזה משלם בשעת הגניבה הוציא עליה הוצאה והשביחה כגון שפטמה הרי השבח של גנב אפי' לפני יאוש וכשמחזיר הגניבה עם הכפל נוטל השבח מן הבעלים או מחשבינן לו מן הכפל וכתב ה"ה פשוט הוא שכוונת רבינו כשהיתה מעוברת בשעת גניבה או טעונה וגזזה כמו שיתבאר בהלכות גזילה וז"ל הרמב"ם בפ"ב מהל' גזילה נשתנית ביד הגזלן אע"פ שלא נתייאשו הבעלים ממנה קנאה בשינוי ומשלם דמי' כשעת הנזילה נתייאשו הבעלים ממנה ולא נשתנית קנה הגזלן כל השבח שהשביחה אחר יאוש ואינו משלם אלא כשעת הגזילה ודבר זה מדבריהם מפני תקנת השבים וכשמחזיר לו הגזילה שמין לו השבח ונוטל מן הנגזל כבר בארנו דהגזילה שהשביחה אחר יאוש או אחר שנשתנית השבח לגזלן מפני תקנת השבים אף ע"פ שהשביחה מאליה כיצד גזל פרה ונתעברה אצלו בין שילדה קודם שתבעו בדין בין שעדיין לא ילדה גזל רחל ונטענה אצלו בין שגזזה חודם שתבעו בדין בין שעדיין לא גזזה הואיל ונתייאשו הבעלים משלם כשעת הגזילה ואם ילדה וגזזה הגיזות והולדות של גזלן ואם עדיין לא ילדה ולא גזזה שמין לו ונוטל השבח מן הנגזל ומחזיר הבהמה עצמה גזל פרה מעוברת ונתייאשו הבעלים ואח"כ ילדה רחל טעונה ונתייאשו הבעלים ואח"כ גזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז ואם לפני יאוש או קודם שנשתנה ילדה או גזזה הרי הגיזות והולדות של בעלים ואע"פ שנתעברה או נטענה ביד הגזלן הואיל ולא נתייאשו הבעלים ולא נשתנית הגזילה ברשות בעלים היא עדיין אע"פ שהגזלן חייב באונסיה בד"א בשבח הבא מאליו כגון גיזות וולדות אבל אם היתה כחושה ופטמה אפילו לפני יאוש נוטל מן הנגזל שבח הפטום וכן כל כיוצא בזה משבח שיש בו הוצאה עכ"ל וכתב הראב"ד ראיתי זה החכם חולק בשבח שע"ג גזילה בין לפני יאוש בין לאחר יאוש ויש לדבריו מקצת ראיה ממה שאמרו בפ' מרובה וה"ה כתב נ"ל שאין חילוק בזה וכל הברייתות סתם הם שנויות ולא ראיתי א' מן המחברים שחלק בזה וכן נ"ל מאותה של סוף פרק המפקיד (בבא מציעא מג:) שאמרו בשולח יד בפקדון והוא הגזלן ששבח הגזילה לנפקד ושם ודאי אין ראוי לומר יאוש שהרי הפקדון ברשות נפקד היא והבעל לא מתייאש ממנו שהרי אינו יודע מה יעשה הנפקד ממנו עכ"ל. ועל מ"ש הרמב"ם ואם לפני יאוש או קודם שנשתנית ילדה או גזזה הרי הגיזות והולדות של בעלים כתב הראב"ד שיבוש הוא זה שאין לך שינוי גדול יותר מלידה וגזיזה עכ"ל וזהו שכתב רבינו וכן השיג עליו הראב"ד. ועל מה שכתב הרמב"ם אבל אם היתה כחושה ופטמה וכו' כתב ה"ה זה דבר נכון שלא יעשה הגזלן הוצאה לתועלת הנגזל ולא אמרו אלא בגיזות וולדות דאתו ממילא. ועל מ"ש הרמב"ם וכשמחזיר לו הגזילה שמין לו השבח ונוטל מן הנגזל כתב גם בזה כתב הר"א ז"ל י"א נוטל את השבח עצמו ודוקא אמרינן ג' שמין להן את השבח ומעלין אותם בדמים אבל היזק לא ע"כ וכדברי רבי' פרש"י ז"ל והרשב"א בחידושיו ודע שדעת רבי' דכי אמרינן בפרק הגוזל עצים לרבי שמעון וכו' בדמי מסלקינן ליה או בגופא משום דלרבי יהודה פשיטא דדינו בדמים שדי בכך מפני תקנת השבים ושאר המפרשים פירשו היפך מזה דלר' יהודה פשיטא דבגוף השבח מסלקינן ליה עכ"ל: