בית יוסף, חושן משפט לט:ח
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 39:8
Open in the reader →1לא לקח בקנין וכו' פרק זה בורר (סנהדרין כט:) הודה בפני ג' ולא קנו מידו רב אמר כותבין ורב אסי אמר אין כותבין הוה עובדא וחש לה רב להא דרב אסי אמר רב אדא בר אהבה האי אודיתא זימנין כתבינן וזימנין לא כתבינן כניפי ויתיבי לא כתבינן כנפינהו איהו כתבינן רבא אמר אפילו כנפינהו איהו לא כתבינן עד דאמר להו הוו עלי דייני מר בר רב אשי אמר אפילו אמר הוו עלי דייני לא כתבינן עד דקבעי דוכתא ושלחו ומזמני להו לבי דינא ופרש"י אודיתא. שטר הודאה בפני שלשה שלא קנו מידו: כניפי ויתבי. ג' שהיו יושבים ובא והודה לפניהם הואיל ולא זמנום ולא קבעום לכך לא כעשו ב"ד אלא עדים דדלמא אי לא הוו אלא תרי הוי מודי ליה קמייהו ולא הוי מהדר אחר ב"ד: כנפינהו איהו כתבינן. דמדכניף תלתא דעתיה אבי דינא: דקבעי דוכתא. כדרך הדיינין: ושלחו שליחא בשמייהו. ללוה למיתי קמייהו לדינא ואודויי והואיל ועומד בדין נעשית כמלוה בשטר שגלויה לכל הילכך כתבינן עכ"ל: (ב"ה) ומפשטא דשמעתא משמע דבעינן שיקבעו הדיינים מקום כדי לדון דין זה אבל אם היו מקובצים מעצמם לא כתבינן וכן נראה מדברי תשובת הרשב"א שאכתוב בסימן זה אבל הרמב"ם כתב בפ"ז מהל' טוען ונטען ב"ד של ג' שהיו יושבין מעצמם במקום הקבוע להם ובא התובע וקבל לפניהם ושלח שליח אצל הנתבע ובא והודה בפניהם הרי אלו כותבים ונותנין לבעל דינו אבל אם לא היו קבועים ולא שלח לו אפי' קבץ אותם והושיב הג' והודה בפניהם ואמר להם הוו עלי דיינים ובא אח"כ התובע ואמר כתבו לי הודייתו אין כותבין שמא יתן לו ונמצא תובע אותו בשטר עכ"ל נראה מדבריו דכי אמרינן עד דקבעי דוכתא לאו למימרא שיקבעו מקום לדון דין זה אלא היינו לומר שיהא יושבין מקובצים במקום הקבוע להם ואפילו היו יושבים מעצמם: וכתבו הרי"ף והרא"ש דאיכא פלוגתא בין רבוותא איכא מאן דאמר הלכתא כמר בר רב אשי והיא סברא דרבינו האי ומכאן הכריע נמ"י דהכי ס"ל להרי"ף כיון שהזכיר בעל הסברא ההיא מ"מ כיון דפלוגתא הוא הבא לכתוב שטר עליו הראיה דלית הלכתא כמר בר רב אשי ולא כתבינן שטרא עד דקבעי דוכתא וכו' וכן דעת הרמב"ם פ"ז מטוען ונטען. וכתב נמ"י שכתבו מן המפרשים דהא דמר בר רב אשי היינו במודה מעצמו בלא תביעת בעל דבר הילכך אין שם דיינים עליהם אבל במודה ע"י תביעה בפני שלשה ואומר הוו עלי דיינים ה"ז ב"ד גמור ויכולין לחייבו וכל שהם יכולין לחייבו כותבין לו שטר ודע דכל הודאה דקמי בי דינא בין דאודי ע"י תביעה בין דאודי מנפשיה א"צ לאתם עדי ולא למסור עדות דלעולם הויא הודאה עכ"ל ובמישרים נ"א ח"ז כתב שפירש הרמב"ן אפילו אם קבצם הוא והושיבם ואמר הוו עלי דיינים אין כותבין מאחר שאינם קבועים אבל אם הם קבועים מעצמם לדון ותבעום התובע ושלחו לו והודה בפניהם כותבין וכ"נ עיקר עכ"ל ודע שעכ"פ יש באותו חלוקה שיבוש בדברי בעל מישרים שכתב ואם הם מקובצים ועומדים כותבים שאינו מסכים עם לשון הגמרא וגם דבריו סותרים את דבריו לכן צריך לגרוס אין כותבין . ועיין בתשובות הרשב"א סימן אלף וקמ"ט: ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם והוא שיכירו ב"ד את שניהם כך כתב בפרק הנזכר ויתבאר בסימן מ"ט: בד"א שאין כותבין וכו' הכי אסיקנא בפ' זה בורר (שם) דהודה במקרקעי ולא קנו מידו כותבין ופרש"י קרקע שהיה ראובן מוחזק בו והודה לשמעון שהיא שלו כותבין כיון דאודי ליה דדידיה היא ולא מיחסרא גוביינא גלויי מילתא בעלמא הוא והרמב"ם כתב פ"ז מטוען ונטען שאין כאן לחוש שמא יתן לו ויתבענו פעם שניה ואיבעיא לן מטלטלי בעינייהו אי דמו לקרקע וכתבינן או לא רבינא אמר כותבין ורב אשי אמר אין כותבין ופסקו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם כרב אשי וטעמיה משום דמיחסרא גוביינא כלומר דכיון דמלוה להוצאה ניתנה שמא יוציאה ולא ניחא ליה למיהוי שטרא עילויה וכתב נ"י ואפילו מטלטלי דפקדון לאו כמקרקעי דמי משום דפסידא אית ליה דמעיקרא מהימן למימר החזרתי והשתא דאיכא שטר לא מהימן אלא (ס"א אפילו) בשבועה והם כדברי הרמב"ם בפ"ז מטוען ולפיכך סתם רבינו ולא חילק אלא בכל מיני מטלטלים לא כתבינן בלא קנין: