בית יוסף, חושן משפט נה:א

1(יב) מי שפרע מקצת חובו וכו' משנה פרק גט פשוט (בבא בתרא קסח.) מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן עד יום פלוני תן לו שטרו כו' הגיע הזמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן רבי יהודה אומר לא יתן ואסיקנא בגמרא דאין הלכה כרבי יוסי וגרסינן בפרק ד' נדרים (נדרים דף כז.) ההוא גברא דאתפיס זכוותיה בב"ד ואמר אי לא אתינא מכאן עד ל' יום ליבטלן זכוותיה איתניס ולא אתא אמר רב הונא בטלה זכוותיה א"ל רבא והא אונסא דאורייתא הוא דכתיב ולנערה לא תעשה דבר ואמרינן ולרב הונא מכדי אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא שאני הכא דמיתפסן זכוותיה והתנן מי שפרע מקצת חובו וכו' ואמר רב נחמן אין הלכה כרבי יוסי שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה כלומר שמחל והוציא הממון מתחת ידו ונתנו ביד ב"ד ותיכף זכו בו ב"ד בעד חבירו. והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס פירוש חולה וכיוצא בו והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב וכתב הרי"ף פרק גט פשוט וקאמר גאון דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכוותיה בלחוד ומסתברא כוותיה. וכתב הרא"ש והתוספות פסקו דאפילו בלא מתפיס קניא אסמכתא בב"ד חשוב והכי נהיגי עלמא ובית דין חשוב היה אומר רבינו מאיר שהיו בקיאין בדיני אסמכתא עכ"ל ובתשובות כתב בכלל ע"ב סימן ד' על ראובן שהיה חייב לשמעון אלף זהובים בשני שטרות כל אחד ת"ק ופרע לו אחד מהם ונתפשרו שימתין לו מהשני עד זמן ידוע והניחו השטרות ביד נאמן על מנת שאם לא יפרע בזמן שקבע לו שיחזיר לו הנאמן השני שטרות ועבר הזמן ולא פרעם וז"ל ופירש הר"מ דבית דין חשוב היינו ג' בקיאים בדיני אסמכתא מה נקרא אסמכתא ומה אינו נקרא כמו שמחלקים בין היכא דגזים להיכא דלא גזים ובין היכא שבידו לעשות מה שקיים עליו או שאין בידו לעשות דכיון דג' הם הבקיאים בדיני אסמכתא והקנו דלא כאסמכתא הפקר ב"ד הפקר וקניא ובנדון זה נראה שלא היה שם קנין ואף אם היה קנין לא היה ב"ד חשוב הילכך לא יחזיר הנאמן השטרות לשמעון כי אינו חייב לו ראובן אלא ת"ק זהובים עכ"ל: והרשב"א כתב בתשובות בח"ג סימן ס' ב"ד חשוב היינו ב"ד אלם הראוי להפקיר ממון וכ"כ ה"ה בפי"א מהל' מכירה ב"ד חשוב פי' הרשב"א אע"פ שאין סמוך אלא חשוב להפקיר ממון כגון מומחה לרבים ונמ"י כתוב ב"ד חשוב ראויים לדון ד"מ ביחיד כדאיתא התם עלה דהא בנדרים: ומ"ש ודוקא שפירש וכו' כ"כ הרמב"ן פרק ג"פ והר"ן פ' הזהב גבי הנותן ערבון לחבירו ובפרק ד' נדרים גבי ההוא דאתפיס זכוותיה והיכא דמיתפסן לאו אסמכתא היא והתנן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו וכו' כתב הרא"ש רבי יוסי אומר יתן דס"ל אסמכתא קניא ויגבה כל חובו מבני חרי אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שיעבוד חצי החוב ושטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שיעבודו ואפי' חצי החוב שלא פרע אינו גובה בשטר זה ממשעבדי דחיישינן שמא יגבה בו חצי האחר שנפרע כדאמרינן (ב"מ ע"ב:) בש"ח מוקדם דאפי' מזמן שני לא גבי דילמא אתי למגבי מזמן ראשון ומבני חרי גבי ביה דקני ליה במסירה א"נ גבי ממשעבדי כל החוב שכך התנה מתחלה שאם לא אתן לו לזמן פלוני שיהיו המעות שנתן לו מתנה וישאר השטר כבתחלה והאי פירושא ניחא טפי דבקניית אותיות בעי כתיבה ומסירה עכ"ל. וכן דעת הרמב"ן שם וכ"כ הרשב"א בתשובה והר"ן בפ' הזהב דבאומר אם לא פרעתי ביום פלוני יהיו המעות מתנה וישאר החוב כמו שהיה מתחלה מיירי דאילו באומר תן שטרו שאני רוצה להתחייב לו בדמי כל השטר אע"פ שפרעתי מקצתו לא הוה א"ר יוסי יתן דהא נמחל שיעבודו: ומ"ש רבינו בשם הרי"ף כתבתיו בסמוך וטעמו משום דמשמע ליה דהא דאסיק תלמודא והילכתא אסמכתא קניא קאי אההיא דרב הונא דאתפיס זכוותיה ודוקא בהאי גוונא אסיק דקניא אבל אי לא אתפיס זכוותיה לא: ומ"ש רבינו בשם הרמ"ה אע"פ דאתפיס שטריה לא מהני עד דאתפיס בב"ד ואמר ליבטלו זכוותיה וקנו ממנו בב"ד חשוב טעמו משום דמשמע ליה דלא אסיק תלמודא דאסמכתא קניא אלא בהנהו גווני דקאמר מקמי הכי ומדברי רבינו נראה דמשמע ליה דלהרי"ף במתפיס זכוותיה ואפילו שלא בב"ד סגי ואפי' לא אמר ליבטלן זכוותיה וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ע"ב סימן ז' וז"ל רב אלפס כתב בשם גאון דלא בעינן ב"ד חשוב ולא כתב לא טעם ולא ראיה עכ"ל ואין נראה לי כן אלא דעת רי"ף שוה לדעת הרמ"ה דכיון דס"ל להרי"ף דלא קאי מסקנא דאסמכתא קניא אלא אההיא דרב הונא ה"ה דקאי לכל הנך מילי דאיתמרו על ההיא מימרא: ומ"ש בשם הרא"ש כתבתיו בסמוך וכ"כ עוד בפרק ד' נדרים ונתן טעם לדבר ודברי הרמב"ם בפרק י"א מהל' מכירה כדברי הרי"ף לפי מה שפירשתי דבריו ובסימן ר"ז אכתוב דיני אסמכתא באורך ושם יתבארו דברי הרי"ף ודברי הרמב"ם: וזה לשון תשובת הרשב"א ח"ג סימן ס' כל שחייב עצמו במעכשיו אין כאן אסמכתא כדאיתא בפרק איזהו נשך (בבא מציעא סו:) גבי מתניתין דהלוהו על שדהו ואפילו לא אמר בפירוש מעכשיו כל שקנו מידו הרי הוא כמעכשיו כדאיתא בנדרים פרק השותפין (נדרים מח:) וכ"כ ר"ת אלא שאני מסופק במה שכתבת שקנו מידו קנין גמור כשאר שטרות בב"ד ואיני יודע ב"ד מה טיבו בכאן אם קנס עצמו בפני ב"ד שלא בהכרח ב"ד או אם הכריחוהו ב"ד לעשות קנס זה ולפיכך אני אומר אם קנס עצמו מדעתא דנפשיה אין כאן דין אסמכתא וכמו שאמרתי אבל אם הכריחוהו ב"ד לעשות כן לא נסתלק מכאן דין אסמכתא כי זה מוכרח הוא ולא הועיל הקנין כלום אא"כ היה הב"ד ב"ד חשוב שיש בידו כח להפקיע ממון וזו היא שאמרו בפרק ד' נדרים והילכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב אלמא אע"פ שקנו מידו וכל קנין כמעכשיו הוא אינו מועיל אלא בב"ד חשוב וא"ת תיקשי הא על ההיא דפ' איזהו נשך שכתבתי י"ל דשאני הכא שהיא אסמכתא דב"ד שהצריכוהו לעשות כן עכ"ל: ובתשובה אחרת כתב שאני הכא דהויא אסמכתא דבית דין שב"ד מכריחין אותו לבטל זכיותיו אם לא הביא עד זמן ידוע וכל שאינו מתנה מדעתו לא ביטל אא"כ קנו מידו בב"ד חשוב עכ"ל: וכתב עוד ח"ג סימן ס"ג ששאלת ראובן ושמעון היו מתעצמים בדין על ענין בנין אחד והסכימו ביניהם כמו שיגזרו עליהם אומני העיר וחייבו עצמם בזה בשטר העשוי בגופן של עכו"ם ומי שימרה מאמרם יענש בכ' דינרים מחציתם לבנין העיר ומחציתם לחבירו ונתנו משכונות ביד האומנים ופסקו ביניהם אומני העיר וחייבו לשמעון לעשות בנין תוך זמן ידוע ועבר הזמן ולא עשה שמעון הבנין וראובן שואל הי' דינרין של הקנס ושמעון טוען דאסמכתא היא תשובה אין כאן משום אסמכתא מכמה טעמים חדא משום דתלה בדעת האומנים ומקצת רבותי אמרו שאין אסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו. ועוד דכאן שנתן משכון ביד האומנים וידוע באמת שיפרע חלק בנין העיר ולא יתנצל מצד האסמכתא א"כ בדוקא התנה ואין לומר שבמחצית התנה בדוקא ובמחצית באסמכתא שבדיבור אחד נאמרו ואין דיבור מתחלק לשנים. ועוד שכל שאומר מעכשיו אין בו משום אסמכתא וכיון שיש כאן שטר הרי הוא כמעכשיו דקי"ל כר' יוסי דאמר ב"ב (דף קלו.) זמנו של שטר מוכיח עליו. וא"ת במה נתחייב זה ובמה קנה חבירו דאי משום משכון שמסר ביד האומנים והם זוכים לו הא קי"ל דאין שליחות לעכו"ם וקנין ג"כ אין כאן אין זה כלום שהרי נתקיימו תנאיהם וחיובם בשטר אע"פ שהוא נעשה בגופן של עכו"ם דקי"ל כשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא עכ"ל. וז"ל הריב"ש סימן של"ה מה שכתבת שאם קנה בב"ד חשוב מהני שיטה אחרת יש בזה לגדולי הראשונים והאחרונים שאין ב"ד חשוב מעלה ומוריד בתנאים שבין אדם לחבירו והא דאמרינן בפ' ד' נדרים והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב היינו דוקא בההוא גברא דאתפיס זכוותיה דשלא מדעתו ורצונו אומר דאי לא אתו ליבטלן זכוותיה אלא ב"ד הזקיקוהו לכך שהם קובעים לו זמן וכדי לכפותו דלא לשתמיט קונין מידו ומש"ה בעינן ב"ד חשוב דאלימי לאפקועי ממונא ומהני התם אפי' בלא מעכשיו אבל בתנאים שבין אדם לחבירו אפי' קנין ב"ד חשוב לא מהני אלא דוקא בקנין ובמעכשיו דכל מעכשיו מסלק אסמכתא כדאמרינן בפ' איזהו נשך ואע"ג דכל קנין סודר הוי כמעכשיו זהו במי שמקנה סתם אבל מי שמתנה אם לא באתי או אם לא אעשה דבר פלוני וקנו מידו לא משמע מעכשיו אלא לבתר ההוא יומא אלא אם פירש ואומר מעכשיו אי נמי בבית דין חשוב במתפיס זכיותיו ומשום אפקועי ממונא וזהו שכתב הרי"ף בפרק ג"פ וקאמר גאון דהאי פיסקא ליתא אלא במתפיס זכיותיו בלחוד ומסתברא כוותיה וכן כתב הרמב"ן וכן כתב הרמב"ם בפי"א מהלכות מכירה וזה דעת רוב האחרונים וא"כ בנדון זה אפילו קנו מיניה בב"ד חשוב הוי אסמכתא אבל אם קנו מיניה במעכשיו כמו שדרך הסופרים לכתוב בשטרי אקנייתא וקנין גמור במעכשיו אפילו בלא בית דין חשוב קני ולא הוי אסמכתא וכל זה שלא כדברי ר"ת שכתב שאין מעכשיו מסלק אסמכתא אלא בההוא דמשכן לו בית משכן לו שדה שמסר לו שדהו אבל היכא שלא מסר ליד מי שהתנה עמו בכולהו אסמכתות דעלמא אין מעכשיו מועיל בהם אלא קנין ובית דין חשוב ונראה דמר אזיל לשיטתיה דר"ת ואנו אין לנו אלא כדברי הגאונים והאחרונים ז"ל הילכך בנדון זה אי איכא מעכשיו מהני ואי ליכא מעכשיו לא ומה שאמרת דמה שנשבע להשלים הוי כמו קנין בבית דין חשוב דומיא דהקדש דאין בו דין אסמכתא איפשר שהוא כן לפי שיטתך כר"ת דסגי בב"ד חשוב אבל לפי שיטת הגאונים דבעינן מעכשיו אף אם נאמר דבהקדש אין בו דין אסמכתא אמירתו הוי כמעכשיו כיון דהוי כמסירה אין השבועה שנשבע להשלים כמעכשיו אלא שאף אם מדין הקנין אינו חייב להשלים תנאו מ"מ כדי לקיים שבועתו חייב להשלים וב"ד כופין להשלים ונ"מ שאם מת ולא השלים אין בניו חייבים להשלים וכן נ"מ שאפילו בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא שב"ד משמתין אותו אם הוא מתרשל מלקיים שבועתו ואע"פ שאין זמן בקיום שבועתו וכל שיקיים בחייו הוא נפטר בכך משבועתו מ"מ מיד חל עליו חיוב שבועתו ומיד הוא חייב לקיימה שמא ימות כדאמרי' בריש נדרים (ג.) גבי נזיר וכן נ"מ שאם נשאל על שבועתו והתירוהו לדעת ר"ת שאם התירוהו בדיעבד אין עליו להשלים מעתה עכ"ל: וכתב בעה"ת בשער ס"ג שכתב רא"ם דהיכא דלא הוי שלישות בלשון אסמכתא דכ"ע דיתן השליש וגבי מיניה כוליה שטרא ואע"פ שנוטל יותר מהלואתו לית ביה משום חשש ריבית משום דליכא אגר נטר דהא אילו פרע ליה לוה למלוה במשלם זימנא דקצב ליה מאי דאשתייר ליה גביה מהאי שטרא הוה שקיל ליה בלא תוס' וכי לא פרע ליה במישלם זמניה ההוא מידי דאשתייר הוי שקיל ליה מלוה כל תוספת אשתכח דלא מטיא ליה הנאה למלוה מחמת האי זימנא דארווח ליה כי היכי דליהוי אגר נטר ליה וכי מטא זימנא ולא יהיב ליה מידי דמהדר ליה שליש שטרו למלוה וגבה ליה כולו אילו היה מרווח ליה זימנא אחרינא הו"ל ההוא תוספת אגר נטר דההוא זימנא דקא מרווח ליה השתא דלא קא מרווח ליה זימנא אחרינא אלא קא שקיל מיניה כוליה שטרא במישלם זמניה אשתכח דליכא השתא אגר נטר ליה ומש"ה שרי וליכא חשש ריבית עכ"ל ועוד האריך בדבר: ועוד יתבארו דיני שלישות בסימן שאחר זה: כתב הרשב"א ח"ג סימן ר"ט שאלת מלוה ולוה שהסכימו לשום דרך דין או פשרה ביד שליש שבררו להם ושם המלוה ש"ח ביד שליש שיפסוק ביניהם עד זמן פלוני והמכריע לא פסק כלום ביניהם בתוך הזמן שקבע לו. תשובה זה פשוט שכיון שקבעו לו זמן לפסקו או לפשרתו ולא אמר כלום בתוך הזמן כבר נתבטל דעת השלישי ויחזיר השטר למלוה: כתב הרשב"א בתשובה סי' אלף נ"ב מי שפרע מקצת חובו והשליש השטר עד שיפרע השאר והלך השליש והחזירו למלוה וחזר וגבה בו כל החוב פטור מדיני אדם שאין זה אלא גרמא בניזקין ואם עדיין לא גבה משמתינן לשליש עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי ללוה מחמת אותו שטר דכל גרמא בניזקין מחייבין את הגורם לסלקו עכ"ל: דין שטר שהוציאו יתומים ויצא עליו שובר עיין בגמרא ריש בתרא: