בית יוסף, חושן משפט ז:ו
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 7:6
Open in the reader →1אין עד נעשה דיין ודוקא עד שמעיד וכו' בפ"ב דכתובות (כא:) מסיק גבי קיום שטר ש"מ עד נעשה דיין ומותיב עליה מדתנן גבי עדות החודש ראוהו ג' והם בית דין יעמדו ב' ויושיבו מחבריהם בצד היחיד ויעידו בפניהם ויאמרו מקודש החדש מקודש שאין היחיד נאמן ע"י עצמו ואי ס"ד דעד נעשה דיין למה לי כולי האי ליתבו בדוכתייהו וליקדשו ומסיק הנח לעדות החדש דאורייתא וקיום שטרות דרבנן ופי' רש"י יעמדו השנים. להיות עדים והתם פרכינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה ומוקמינן לה בשראוהו בלילה לפיכך אם לא יעידו בבקר על מה יאמרו מקודש וכתבו התוס' הנח לעדות החדש דאורייתא ובדאורייתא אין עד נעשה דיין וטעמא דאין עד נעשה דיין משום דבעינן שיעידו לפני הדיינים כמו שמפרש רשב"ם דכתיב ועמדו שני האנשים לפני ה' אלו הדיינים וי"מ משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה ואם העדים נעשים דיינים עדות שאי אתה יכול להזימה הוא שלא יקבלו הזמה על עצמן ודוקא בעד המעיד אמרינן דאין עד נעשה דיין דשייכא הני טעמי אבל עד שאינו צריך להעיד כגון שיש אחרים שיעידו או כגון שראוהו ביום שא"צ להעיד דלא תהא שמיעה גדולה מראיה נעשה דיין ודוקא בדאורייתא אבל בדרבנן אפילו עד המעיד נעשה דיין עכ"ל וכ"כ שם הר"ן ז"ל וכתב שי"א דדוקא בקידוש החדש הוא דמקשינן התם לא תהא שמיעה גדולה מראיה משום דגבי עדות החדש לא כתיבא הגדה אבל בדיני ממונות דכתיבא הגדת עדות בעדים לא ודחה הוא ז"ל דבריהם ובפרק יש נוחלין (בבא בתרא קיד:) גרסינן אמר רב יהודה ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושים דין שנים כותבין ואין עושים דין אמר רב חסדא ל"ש אלא ביום אבל בלילה אפי' ג' כותבין ואין עושין דין מאי טעמא דהו"ל עדים ואין עד נעשה דיין. וכתב הרא"ש אבל בלילה אפי' ג' כותבין ואין עושין דין מ"ט דהו"ל עדים ואין עד נעשה דיין ודוקא עד המעיד אבל עד הרואה נעשה דיין כדמוכח בפ"ק דגיטין (ו.) ובפ"ב דכתובות גבי קיום שטרות עכ"ל. וז"ל רשב"ם אבל אם נכנסו לבקר את החולה בלילה שבאותה שעה לא היו ראויים להיות דיינים ועדות שהועד בפניהם מפי החולה בלילה לא בפני ב"ד הוא דבההיא שעתא אינם יכולים להיות דיינים וההיא ראייה דידהו אינה כשמיעת ב"ד ששומעין העדות מפי העדים אלא הן עצמן הם עדים במה ששומעים מפי החולה אפילו הן ג' כותבין ואין עושין דין למחר אפילו לא כתבו אא"כ יבואו אחרים ויעידו בפניהם כדאמרינן בר"ה ראוהו ג' והם ב"ד יושיבו מחבריהם אצל היחיד אחד מהג' ויעידו הב' בפניהם ויאמרו הג' מקודש ופרכינן התם וליתבו בדוכתייהו וליקדשו ומוקמינן כשראוהו בלילה הילכך הן עצמן אינם יכולים לקדש למחר שהרי בלילה עדים היו ולא דיינים למחר אין עד הרואה בדבר נעשה דיין ע"פ עצמו אא"כ יעיד אחר בפניו דהשתא אינו עושה הדין ע"פ עדות עצמו והילכך אחד מהג' שראו החדש כשמושיבין שנים אצלו להיות דיינים ושנים הרואים מעידים בפניהם יכול הוא להיות דיין אע"פ שראהו בלילה עמהם שהרי ע"פ עדות אחרים שמעידין לפניו הוא דן את הדין ולא ע"פ ראיית עצמו דאין לנו לפסול דיינים בשביל שראו בדבר כל זמן שלא העידו בפניהם אלא שהוא עצמו לא ידון את הדין ע"פ ראיית עצמו דאין עד נעשה דיין וכגון שראה בשעה דאינו יכול להיות דיין אבל אם ביום ראה דבההיא שעתא מצי לדון את הדין דלא תהא שמיעה גדולה מראיה מה לי אם ידון עכשיו מה לי אם ידון למחר וה"נ מ"ט משום דהו"ל עדים בראיית הלילה דלא מצי למימר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה דההיא ראייה לא חשבינן ליה כעדות שהועד בפניהם אלא היכא דראו בשעה שיכולים לעשות הדין אבל היכא דראו בשעה דאין יכולין להיות דיינים כגון בלילה ההיא ראייה ראיית עדים הוא שרואים בדבר ולא ראיית דיינים הוא והילכך ע"פ ראייתן דהיינו כאילו הם עדים אין יכולים הם עצמם להיות דיינים על פי ראיית עצמן דאין עד נעשה דיין. ומיהו ב"ד שהעידו לפניהם בלילה עדות גמורה היא ויכולים לדון למחר ביום אבל ראיה דידהו שרואים בלילה לא חשבינן כאילו הועד לפניהם בלילה דכיון דלא חזו בההיא שעתא לדינא ראיה אינה כשמיעה ממש ששמעו מפי העדים בלילה אלא הן עצמן נעשו עדים ושוב לא יהו דיינים בעדות עצמן אא"כ יעידו אחרים בפניהם והכי הלכתא וכי הא סוגיא אשכחן בפ' החובל גבי התוקע לחבירו עכ"ל: ומ"ש רבינו אבל אם אינו מעיד וכו' אפילו אם כיונו ראייתן בתורת עדות כ"כ התוספות בפ"ק דסנהדרין (ט.) וז"ל וכן לעניין אין עד נעשה דיין נראה לר"י דדוקא בעד המעיד אין עד נעשה דיין אבל במתכוין להעיד לא דהא דטעמא דאין עד נעשה דיין או משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה או משום דכתיב ועמדו שני האנשים וכו' דבעינן שיעידו העדים לפני הדיינים ולא שיהיו בעצמן דיינים והנך טעמי לא שייכי אלא בעד המעיד בפיו ולא במתכוין להעיד ולא כפי' רשב"ם שפירש שנתכוון להעיד אמרינן נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטלה וכן לענין שאינו נעשה דיין ודקדק מדאמר בפרק א' דיני ממונות ג' שנכנסו לבקר את החולה וכו' משמע דווקא שנכנסו לבקר ולא נתכוונו להעיד אמרינן רצו עושין דין אבל נתכוונו להעיד אין עושין דין וגם בפרק יש נוחלין דחו דברי רשב"ם והרא"ש ז"ל ג"כ דחה שם דברי רשב"ם והסכים לדברי התוספות וכך הם דברי רבינו וז"ל הר"ן בפרק יש נוחלין נמצאו כללי השמועה לדעת רשב"ם שכל שנתכוון להעיד נעשה עד ואם פסול הוא פוסל את חבירו לדידן דקי"ל כרבא דאמר התם שיילינן למיחזי אתיתו או לאסהודי ואם כשר הוא שוב אינו נעשה דיין ואפילו בשאחרים מעידים לפניו שכיון שנעשה מתחלה עד אין נעשה דיין אבל כשראה בלילה אינו כן לפי שלא נעשה עד בידוע והדבר תלוי הוא אם צריך הוא לעדות עצמו אינו יכול לדון לפי שנעשה עד ואין עד נעשה דיין ואם יש כאן עדות אחרים לא נעשה עד מעולם ודן על פי עדותם זו היא שיטת הרב ז"ל אבל אינה מחוורת שאין הדעת נותנת שמשעה שנתכוון להעיד יהא נעשה עד ואם אתה אומר כן פסלתינהו לכולהו כתובות וקידושין שמעשים בכל יום שמקדשים בפני קרובים ורחוקים ואינם חוששים שמא הקרובים נתכוונו להעיד ותהא אף העדות הרחוקים בטלה וההיא נמי דבפ"ק דמכות לא מוכחא הכי דלישנא למיחזי אתיתון או לאסהודי מוכח שלא על דעת המעשה אנו שואלין אותם דא"כ מאי אתיתו שמא היו שם מתחלה אלא ודאי כשבאו לפני ב"ד קאמר ששואלין אותם אם באו לשם כדי להעיד שאם לכך באו מצטרפין עם הכשרים ופוסלים אותם ואם אמרו שלא באו אלא לראות אין מצטרפין ואין פוסלין את הכשרים ויש מי שהוסיף עוד ואומר שלאחר שהעידו הוא ששואלין אותם שכל שאמרו שמתחלה לא נתכוונו להעיד אע"פ שהעידו אינן פוסלין וכ"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל אבל מ"מ מחשבה בלבד אינו עושה אותם עדים ומיהו כל שזימנום להעיד הדברים מראים דהו"ל עד ואם פסול הוא פוסל את האחרים ואם הוא כשר אינו נעשה דיין ואף בשהזמינו להעיד יש ב' דעות שיש מי שאומר הוזמנו להעיד וראוהו בלילה דינן שוה שבשניהם אין דנין ע"פ עצמן אבל בעדות אחרים דנין ואחרים אומרים דדוקא ראוהו בלילה הוא שדנין בעדות אחרים לפי שכל שאינו צריך לעדות עצמו לא נעשה עד מעולם וכמו שנתפרש למעלה אבל כל שהוזמן להעיד מיד נעשה עד ושוב אינו נעשה דיין לעולם ע"פ עדות אחרים וכן דעת הרמב"ן וכן ראוי נהורות הלכה למעשה אע"פ שהרשב"א ז"ל לא כתב כן ונמצאו כללי השמועה שמחשבה בלבד אינה עושה אותו עד לא לפסול את הכשרים ולא לפסול את עצמו בדיין הוזמן להעיד נעשה עד לפסול את חבירו אם הוא פסול ולפסול את עצמו לדין אפילו בעדות אחרים. ראה בלילה ע"פ עצמו אינו דן אבל על פי עדות אחרים נעשה דיין עכ"ל. ועיין בתשובת הריב"ש סימן קס"ח ובנ"י פרק החובל ופרק אחד דיני ממונות ומדברי הרמב"ם בפ"ה מה' עדות ונראה דדוקא עד שהעיד הוא דאינו נעשה דיין אבל אם לא העיד נעשה דיין. כתב רבינו ירוחם שעד החתום בשטר אינו דן באותו שטר וכ"כ בעל העיטור בשם רב אלפס והרשב"א כתב בתשובה ח"א סימן כ"ה שיש לדון ולהכשיר אפילו עד החתום בשטר להיות דיין והוא בתשובות להרמב"ן ז"ל סימן ק"ב: כתב הריב"ש בסימן תי"ג מה שטוען שאין עד נעשה דיין ולכן התפסת המתנה פסולה מפני שחתם בדיין אחד מעידי המתנה אינו אמת דבענין זה עד נעשה דיין אפילו בדאורייתא שהרי זה העד למה שנעשה דיין שזהו התפסת המתנה לא העיד על זה כלל בפניהם שהרי כולם ראו המתנה בעיניהם והכירו חתימת העדים ועושין דין ע"פ ראייתם בלא הגדה כלל כל שלא ראו בלילה שאינה שעת דין דלא בעינן הגדה בדיני ממונות כמו שהסכים הרמב"ן בפ"ב דכתובות והרשב"א בפרק החובל והתוס' בפרק ראוהו ב"ד ויש בידי תשובה ממורינו הר"ן שהשיב לי להכשיר מעשה ב"ד של גט שראו שנמסר הגט בפניהם ואמר שיכולים לעשות מעשה ב"ד על פי ראייתם לפי שרוב המפרשים והגדולים הסכימו דלא בעינן הגדה בדיני ממונות או אפשר בנדון זה שאחרים העידו בפניהם על חתימת עדי המתנה דהיא היא גופה ואם כן מה לנו אם זה הדיין היה עד במתנה וכו' כתב הרשב"א בתשובה ח"א סימן ק"ל שנשאל על צואת ש"מ שכתוב בסופה כל צואה זו ומשפטיה ביד פלוני ואותו פלוני הוא אחד מעדי הצואה החתומים והיורשים טוענים שכיון שכתב שהצואה ומשפטיה יהיה ביד אחד מאותם העדים ואין עד נעשה דיין טענו בעלי המתנות מכמה טעמים וכו' ועוד שאפילו אמר בפי' פלוני ופלוני יהיו עידי הצואה וכל דיניה יהיו ע"פ פלוני שאפילו כן יכול הוא להעיד אלא לאחר שיעיד אינו רשאי להיות דיין ואע"פ שאמר הש"מ שיהיה דיין הוא סבר שיכול להעיד ולדון ורחמנא אמר לא ידון אחר שיעיד עכ"ל (ג):