בית יוסף, חושן משפט עב:ד
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 72:4
Open in the reader →1אמר שמואל האי מאן דאוזפיה אלפא זוזי לחבריה ומשכן ליה קתא דמגלא אבד קתא דמגלא אבדו אלפא זוזי אבל תרתי קתתי לא ורב נחמן אמר אפילו תרי קתתי אבד חד קתא אבד ת"ק אבד אידך אבד כולו אבל קתא ונסכא לא נהרדעי אמרי אפילו קתא ונסכא אבד נסכא אבד פלגא אבד קתא אבד כוליה תנן סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וג' דינרין היה שוה חייב לימא הא קבילתיה מתניתין בדפריש שמואל בדלא פריש לימא כתנאי המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר"א ר"ע אומר יכול הוא שיאמר לו כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבדו מעותיך ה"ד אי בדשוי שיעור זוזי מ"ט דרבי אליעזר אלא לאו בדלא שוה שיעור זוזי בדשמואל קמיפלגי לא בדלא שוי כ"ע לית להו דשמואל והכא בדשוי שיעור זוזי ובדרבי יצחק קמיפלגי דא"ר יצחק ב"ח קונה משכון לימא דר"י תנאי היא ותסברא אימור דא"ר יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר אלא משכנו שלא בשעת הלואתו כ"ע ל"פ דאית להו דרבי יצחק והכא במשכנו בשעת הלוואתו ובשומר אבידה קמיפלגי דאיתמר שומר אבידה רבה אמר כש"ח ורב יוסף אמר כש"ש לימא דרב יוסף תנאי היא לא דכולי עלמא אית להו דרב יוסף וכו' ופירש"י אבדו אלפא זוזי. דסבור וקיבל אבל כל זמן שהן קיימין ע"כ גובה חובו אם מלוה סתם היא סתם מלוה ל' יום ואם פירש לו זמן כשיגיע זמנו יפרע: אבל תרתי קתי לא. אמרינן חדא קביל בת"ק וחדא קביל בת"ק אלא תרווייהו קבלינהו כחדא במשכוני ולא בפרעון וכיון דמהדר ליה מקצת משכונו במאי דחסר מיניה פטר נפשיה בתשלומין שוין: אבל קתא ונסכא לא. אמרינן נסכא קביל בפלגא דכיון דמידי דחזי לפרעון הוא לא קבליה עליה אלא בדמי שוויין: בדפריש. איני מקבלן עלי אלא באחריות דמיו כשוויין עכ"ל והתוספות כתבו אבל קתא ונסכא לא פירש בקונטרס דכיון דנסכא וכו' וקשיא דבסמוך פריך ממתניתין וכו' ובדוחק יש לחלק דמודה רב נחמן בחד נסכא או בתרי נסכי אבל נסכא בהדי קתא מוכחא מילתא דקתא למשכון ונסכא לפרעון ונראה לפרש אבל קתא ונסכא לא אלא כל חד לפי מאי דשוה דאם הנסכא שוה י' קתי אבד נסכא אבד י' חלקים אבד קתא אבד חלק י"א ועוד נראה לפרש קתא ונסכא לא ואי אבד קתא לא אבד פלגא אלא מאי דשוה דעיקר סמיכת המלוה על הנסכא אבד נסכא אבד כולהו ואי אבד נסכא ברישא אבד פלגא אבד קתא אבד כולהו נהרדעי אמרי אפילו אבד קתא ברישא אבד פלגא וגרס ברישא דמלתייהו אבד קתא אבד פלגא וכתבו עוד מתניתין בדפריש כי קאמר שמואל בדלא פריש ר"ח ור"ת גרסי איפכא ומוקי שמואל בדפריש דאין סברא להפסיד למלוה כל חובו לגמרי היכא דלא פריש ואשמועינן שמואל דלא הוי אסמכתא ור"ח פי' הא דאוקימנא לדשמואל בדפריש לא שפירש בהדיא שיפסיד כל החוב אלא באומר אף על פי שאין שוה כל החוב קבילתיה ואשמועינן דבכה"ג הוי קבלה כנגד כל החוב. ועל פלוגתא דרבה ורב יוסף כתבו שר"ח פסק כרב יוסף ושכן נראה מפירש"י שכתב לימא דרב יוסף תנאי היא ומילתיה דרבה ודאי תנאי היא דר' עקיבא לית ליה דרבה וקיי"ל כר"ע אבל אין לפרש כן אלא אדרבה דרבה ודאי לאו תנאי היא אלא כ"ע אית להו דרבה ובדשמואל קמיפלגי ור"ע מודה דש"ח הוי על המשכון מה שהוא שוה יותר על החוב אבל כנגד החוב מפסיד מטעמא דשמואל אפילו לגר"ח אע"ג דלא פריש כמפורש דמי כדפרישית לעיל עכ"ל והם העלו דהלכה כרבה וכתבו עוד שר"ח וה"ג פסקו דלא כשמואל מדאמרינן כ"ע לית להו דשמואל והתוספות דחו ראיה זו וראיות ב' הכתות לא ראיתי לכתבם שלא להאריך והרי"ף בפרק האומנין כתב דליתא לדשמואל אא"כ נגנב המשכון או נאבד חייב ומאי דפייש ליה בתר דמי משכונא שקיל מלוה ואם נאנס פטור ושקיל מלוה כוליה חוביה עד גמירא וכן דעת הרמב"ם ברפ"י מהלכות שכירות ועיין בתשובת מיימון דספר משפטים סימן ר"ג ובמרדכי פרק שבועת הדיינין ואמאי דאר"י ב"ח קונה משכון פירש"י פרק כל שעה (פסחים לא.) דקונה אף לאונסין והתוספות נחלקו עליו שם ובפ"ק דקידושין (ח:) ופירשו שאינו קונה אלא לש"ש ויש כאן מקום עיון כיון דאמר בסוף האומנין ובסוף שבועת הדיינין דלא אר"י ב"ח קונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא אמר מנ"ל לרבינו להשוות שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו לכ"ע מיהו לשיטת הגאונים כבר כתב הר"ן בסוף שבועת הדיינין בשם הרמב"ן דכי אמרינן אימור דאר"י משכנו שלא בשעת הלואתו וכו' דרך דחייה איתמר דלא שמעינן לר"י דאמר הכי אבל קושטא דמילתא היא דהא דר"י אפילו במשכנו בשעת הלואתו היא כדמשמע בפרק כל שעה ובפרק השולח ולכן הרי"ף כתב ל"ש משכנו בשעת הלואתו או שלא בשעת הלואתו אבל אי אפשר לומר כן לדעת התוס' שנראה מדבריהם פ"ק דקידושין ופרק השולח ופרק כל שעה ופרק האומנים ופרק שבועת הדיינין דהא דר"י דוקא שלא בשעת הלואתו וצ"ע ובפלוגתא דשמואל ור"נ ונהרדעי פסק רבינו כנהרדעי לדעת התוספות משום דהוי שמואל יחיד לגבייהו גם פסק כגר"ח מתניתין דלא פריש ושמואל בדפריש וגם פסק כפר"ח אפי' לא פירש בהדיא אלא שאמר אע"פ שאינו שוה כנגד כל החוב קבלתיו לפי שנראה מלשון התוספות שנוטין להכריע כן: מ"מ נמצינו למדין דלכ"ע מה שכנגד מעותיו קנאו והוי עליה ש"ש והיינו דר"ע דאמר אבד המשכון אבדו מעותיו ומה ששוה המשכון יותר ממעותיו לדברי הגאונים ורש"י שפוסקים כרב יוסף הוי עליה ש"ש ולדברי התוס' שפוסקים כרבה לא הוי עליה אלא ש"ח ואם אין המשכון שוה כדי החוב לפוסקים כשמואל אבד כל חובו אם אמר אע"פ שאינו שוה כדי כל החוב קבלתיו ואם לא אמר כן לא אבד אלא כנגד המשכון ולפוסקים דלא כשמואל בכל גווני לא אבד אלא שיווי המשכון חוץ מאם אמר בהדיא אם יפסיד המשכון יפסיד כל חובו דכל תנאי שבממון קיים וכל מה שמתחייב המלוה כשאבד המשכון לכל חד כדאית ליה לכ"ע לא מיחייב אלא כש"ש בר מרש"י שסובר שמתחייב אף באונסין וכל דינין הללו ל"ש הלוהו מעות לא שנא הלוהו פירות ולדעת הגאונים ל"ש משכנו בשעת הלואתו ל"ש שלא בשעת הלואתו וכן דעת הרשב"א בתשובה ולדברי התוס' דר"י לא הוי אלא שלא בשעת הלואתו ואזי לא אבד אלא כנגד המשכון ובשעת הלואתו אבד קתא אבדו אלפא זוזי והיינו דר' עקיבא וכ"כ בהגהת אשיר"י סוף האומנין בשם ר"י וכן נראה מדברי התוספות פרק שבועת הדיינין ד"ה מאי לאו בדלא שוי וסובר רבינו דהרא"ש הסכים לדעת ר"י ואע"ג שבפסקיו לא הכריע לא בפרק הדיינים ולא בפרק אלו מציאות ובפרק האומנין כתב דקיי"ל כרב יוסף וכתב ג"כ דליתא לדשמואל ובתשובה שכתב רבינו בסוף סימן זה כתב דקיי"ל כרב יוסף מ"מ סובר רבינו דמאחר דבאלו מציאות כתב תחלה שר"ח וה"ג שפסקו כרב יוסף ואין נראה לר"י וכו' משמע דכר"י ס"ל ועוד שכתב א"ר יהודה אמר שמואל הלכה כרבי טרפון והוי שומר שכר לפי מאי דפריש דהלכה כרבה ועוד דבהדיינים כתב אחר דברי ר"ח וה"ג ואין נראה לר"י והאריך הרבה בראיות ר"י ובפסקי הדינים לדעתו משמע דהכי ס"ל ומ"ש בהאומנים דקיי"ל כרב יוסף וגם דליתא לדשמואל סבר רבינו לדעת הרי"ף כתב כן ומ"ש אח"כ ולדברי ר"י וכו' הוא כאילו אמר ואין נראה לר"י וכיון דגם בהאומנין כתב דברי ר"י לבסוף היינו משום דס"ל הכי ומה שלא אמר ואין נראה לר"י וכו' היינו לפי שלא כתב כאן שום ראיה לפסק הרי"ף זהו לדעת רבינו אך רבינו ירוחם לא הזכיר כלל דעת הרא"ש בזה משמע דהוה מספקא ליה ולדידיה כיון דאשכחן בתשובה דס"ל כרב יוסף ילמדו המקומות הסתומים בפסקיו מדבריו בתשובה ונימא דס"ל כפסק ר"ח וה"ג ומ"ש ר"פ אלו מציאות והוי ש"ש לפי מאי דפרישית דהלכה כרבה אינו מכריע כל כך לומר דס"ל דהלכה כרבה וכמו שאכתוב בסימן רס"ז ומ"מ בין שיהיה דעתו כן או לא אנן כרב יוסף נקטינן כדעת גדולי הפוסקים ולדברי רבינו גם לדברי התוספות ל"ש להו בין משכנו שלא בשעת הלואתו למשכנו בשעת הלואתו וכבר כתבתי שדברי הרמב"ם פ"י מהלכות שכירות כשיטת הגאונים וכתב הה"מ שהרמב"ן והרשב"א האריכו להעמיד שיטת הגאונים וכן עיקר: מ"כ בשם ה"ג דהא דאין ב"ח קונה משכון אלא במשכון שלא בשעת הלואתו ה"מ ביש לו שטר אבל אם אין לו שטר קני אף בשעת הלואה דלגוביינא נקיט ליה וכן פר"י ע"כ: וכתב בהגהת אשיר"י סוף האומנין בה"ג פי' בשעת הלואתו הוי עליה שומר שכר כנגד המשכון אבל אם הלוה בשטר וגם לוקח משכון לא נאבדו מעותיו ושלא בשעת הלואתו דהוי בשטר נעשה ש"ש ורש"י פירש אפשר דבשטר סבר טפי לומר דאבד משכון אבדו מעותיו עכ"ל וקשה על דברי הלכות גדולות דהתניא בשבועות הדיינין דבמלוה על השטר מודה אפילו ר"א ועיין בתוס' פרק האומנין ד"ה אבד המשכון אבדו מעותיו כי שם פירשו התוס' טעם דברי הלכות גדולות. וכתוב במרדכי דשבועת הדיינין שבשערים דרב האי בשער ט' פסק דבשעת הלואתו הוי ש"ח ושלא בשעת הלואתו הוי שומר שכר וכ"כ משם ה"ג ע"כ. וכתב בעה"ת בשער מ"ט דלא שנא הלוהו על המשכון בשטר או שלא בשטר. וכתב עוד המרדכי דסוף פרק שבועת הדיינין שכתב רבינו מאיר דאע"ג דיש גאונים שפסקו כרב יוסף מספיקא לא מפקינן ממונא. וכתב עוד שנשאל רש"י על ראובן שמשכן חפץ לשמעון ושמעון משכנו ללוי וכן א"ל שמעון ללוי שקיבל אותו משכון מראובן עד אותו זמן ועבר הזמן ושוב לא יפדנו והלך לוי ונתנו במתנה ליהודה וראובן תובע משכונו משמעון. והשיב כן דעתי נוטה שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיהודה ויחזירו ליהודה שיעור הלואה שהלוה לוי לשמעון דכל זכות שיש לו בה נתן לו לוי ואין יכול לומר יהודה לראובן ושמעון לאו בעל דברים דידי את דאמר רב יהודה גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה והא דא"ר יצחק ב"ח קונה משכון היינו במשכנו שלא בשעת הלואתו ומה שטוען שמעון שמשכון זה ניתן לזמן לאו טענה היא דכל דאי אסמכתא היא ולא קניא אי לא אתפסיה וקנו מיניה בב"ד חשוב הילכך אם טען יהודה שאין משכון בידו ישבע שאין ברשותו כדאמר בהמפקיד (לד.) ועוד ישבע כמה היה שוה דאע"ג דקי"ל כרב אשי דאמר ישבע הלוה דלא קים למלוה כמה היה שוה לפי שלא היה שלו מ"מ כיון דיהודה סבור שיש בו מתנה ומודה קים ליה בגויה כמה הוא שוה ונשבע כדין כל הנשבעין שבתורה שנשבעין ולא משלמין ועי' בתשובות מיי' דספר משפטים סימן ב' ובסוף האומנים כתב המרדכי בשם רבינו מאיר דהמלוה על המשכון ובשעת קבלת המשכון אמר איני מקבל אחריותו עלי לא הוי אפילו ש"ח ופטור אפילו מפשיעה ועוד כתב שם ובהגהות ראשונה דמרדכי דמציעא המלוה על המשכון וחזר המלוה והפקידו ללוה נגנב או נאבד חייב המלוה אע"פ שביד הלוה אבד שהרי אם הפקידו המלוה לאדם אחר ואבדו חייב וה"ה הפקידו ביד הלוה כיון דבתורת פקדון נתנו לו אכתי ברשותא דמלוה קאי. ומזה הטעם דן ר"י על ראובן שלוה מעות משמעון על בגדי אשתו וחזר והשאילן לו עד לאחר המועד ומת במועד ומחמת המושל מסרה את אשר לה לשמעון וגם מלבושים שהיו ממושכנין בידו והחזיר לה שמעון הכל חוץ מן המלבושים ופסק ר"י דהדין עמו דאע"ג דאין אדם רשאי למכור בגדי אשתו מ"מ אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן ומסתמא ברשותה משכנם בעלה וכיון שהשאיל לו שמעון עד לאחר המועד עדיין הם ברשות שמעון כיון שבתורת שאלה באו לידו ולא בתורת חזרה ואין האשה יכולה לטעון תפשתים בעבור כתובתי ואני הייתי מוחזק בהם כשמסרתי לך מלבושי : כתב הרשב"א בח"א סימן אלף כ"ט שאלה הלוה על המשכון ונתן לו רשות להשתמש בו ונאנס אם חייב באונסין תשובה אפשר שאפילו בנתינת רשות בלבד אע"פ שלא נשתמש בו הוי שואל וחייב באונסין דהו"ל כדמי אבידה: וכתב עוד שנשאל על ראובן שתבע חובו משמעון טען שמעון החזר לי ספרי שמשכנתי בידך טען ראובן נאבדו באונס שנולד בארץ טען שמעון אתה שלחת בהם יד שהקרית בהם בניך אמר ראובן כן היה אבל תנאי היה בינינו בשעת הלואה שיהא רשות בידי לקרות ולהקרות בהם והשיב אם התנה עמו על תשמיש הספרים בלא נכייתא רבית קצוצה הוא ואם התנה בנכייתא ונעשה בהיתר ה"ז שוכר ופטור מאונסין ובין שיודה שמעון שעל תנאי זה הלוהו ובין שלא יודה לפי דברי ראובן אינו אלא כשוכר ואפילו לא התנו על נכייתא א דאינו נעשה שואל אלא בזמן שכל הנאה שלו וזה כיון שמלוה מעותיו על מנת שיקרא בספרים אין כל הנאה שלו ולפיכך שנינו בברייתא (ב"מ פ"א.) השאילני ואשאילך נעשו שומרי שכר זה לזה ואם שמעון אינו מודה בתנאי זה חזר הדין לזה אומר שאולה וזה אומר שכורה והרי משנה פשוטה לפניך (ב"מ צא:) עכ"ל: כתב מהרי"ק בשורש פ' שאפי' החזיר השטר חוב ללוה אחר שנתן המשכון בידו מ"מ כשנאנס המשכון חייב הוא לפרוע החוב: כתוב במישרים נתיב ל' ח"ה מדברי רש"י שפי' על דברי שמואל נראה שהמלוה את חבירו על המשכון סתם יכול לכופו לאחר ל' יום וכ"נ עיקר עד כאן לשונו: מלוה שהפקיד המשכון ביד הלוה או השאילו לו ונגנב או אבד לא הפסיד המלוה מעותיו ואם מת הלוה נעשה מטלטלין אצל בניו בהגהות ראשונות דמרדכי דמציעא בסוף ועיין במה שכתבתי בסמוך בשמו ועיין במרדכי פרק האומנין: כתב הרשב"א אמרת שנסתפקת במי שנתמשכן ע"י נאמני הקהל על חלקו המגיעו מהמס והתרו בו כמה פעמים ולא אבה ונגנב המשכון אם נחשוב הנאמן כש"ש. תשובה הא פשיטא שהקהל מיהא פטורין שהרי אין פורעי המס חייבים זה לזה כלום שנחשוב הקהל כממשכנים על חובם אלא כל יחיד פורע חלקו לשלטון ומעמידין עליהן נאמנים כאפוטרופין לפקח על עסקי כל יחיד ויחיד לפרוע לשלטון או לב"ח שלוה מחמתו זה נ"ל לפי שורת הדין אלא אם יש מנהג ידוע בזה בהפך והנאמן שאמרת שיתחייב משום דנפק עליה קלא דגברא מהימנא הוא כאפוטרופוס שמינוהו ב"ד לאבא שאול (גיטין נב:) בזה ודאי יש מקום עיון לפי שאמרו בפ'"ד והא דמעמידין אפוטרופוס לשור של יתומים ואם יצא והזיק משלם מעליית יתומים לרבי יוחנן ולר"י בר תנינא מעליית אפוטרופוס וכי גדלי יתומים חוזרין ונפרעין מהן ואפילו פשעו האפוטרופין אלא דההיא שאני שלא מינוהו מחמת נאמן אלא לשמור השור מנזקין. וא"ת דהוי ש"ש משום דמצוה קעביד ומשתכר פרוטה דר"י יש מקום עיון מדתני (גיטין שם) רב תחליפא קמיה דרבי אבהו אפוטרופוס שמינוהו ב"ד ישבע מפני שהוא נושא שכר א"ל אייתית קבא וכיילת ליה ואי משום פרוטה דרב יוסף ש"ש הוא ומ"מ איני רואה לחייב הנאמן דלא אמרו כשמינוהו ב"ד אלא משום דאין מעמידין אפוטרופוס ליתומים אלא אחר בדיקה שהוא אדם נאמן וזה שבח גדול לאפוטרופוס אבל אפוטרופסין שמעמידין עליהם הציבור אינן אלא כאפוטרופוס שמינה אבי יתומים שאף הוא לא היה ממנה אותו על נכסיו אלא אם כן היה בוטח בו שיתנהג בנאמנות והנאמן אין הציבור בודקין אחריו שהוא נאמן אלא שממנין מתוכם לפקח על עסקיהם ולא לאחר בדיקה ולא עוד אלא דמיגרע גרע מאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים דהתם האב ממנה אותו מדעתו ומעיד שהוא נאמן בעיניו לפקח בנכסיו אבל הנאמנים הם המדברים הרוצים להתמנות הם מחזירים על דבר זה ופעמים שמקצת הציבור מוכרחים בדבר זה בכל מקום ומקום ולפיכך איני רואה לחייב את הנאמן בגניבה ואבידה כש"ש: כתב הר"ן בתשובה סימן י"ח על ראובן הלוה על משכון שוה יותר מכדי דמי ההלואה ושללו עכו"ם ביתו ואומר שגם אותו משכון שללו והשיב דהמלוה על המשכון פטור מאונסים הילכך חייב הלוה לפרוע לראובן כל מה שהלוהו. וכתב בסימן כ' על ראובן שהשאיל לחבירו כוס כסף והלה נתן לו במשכון בגד צמר ושללו עכו"ם ביתו ושללו גם הבגד ההוא דכיון שנאנס הוא פטור והם חייבים להחזיר הכוס ואפילו היה ראובן שואל בבגד הצמר אין תורת שואל עליו כיון דאין כל הנאה שלו וכתב בסימן י"ט על ראובן שהשאיל לשמעון ספר אחד ושמעון הניח בידו ספר אחר למשכון או לזכרון ובאו שוללים בבית שניהם ושללו גם אותם הספרים לימים החזירו לראובן הספר שהיה בידו משכון והשיב שחייב להחזירו לשמעון וטעם הדבר עיין שם . כתב נמ"י בפרק הגוזל ומאכיל המלוה על המשכון ומת אף בנו נעשה עליו ש"ש בההוא הנאה דתפיס ליה אזוזי וכן באומן בכלי אומנתו הריטב"א ז"ל: כתב בהגהות מרדכי פרק הכונס ראובן שאל משמעון סייף שהיה לו במשכון מעכו"ם ואבדו ושואל ממנו דבר גדול כמו ששואל ממנו העכו"ם והשיב שלא ישלם לו אלא דמי שווין דסתם סייף דעלמא: