בית יוסף, חושן משפט פז:טז
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 87:16
Open in the reader →1ואלו הדברים שבין שבועה דאורייתא וכו' פרק שבועת הדיינין (שבועות מא.) מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא לא מפכינן בדרבנן מפכינן ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן איכא בינייהו מיחת לנכסיה בדאורייתא נחתינן לנכסיה בדרבנן לא נחתינן ולרבי יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן לנכסיה מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה בדאורייתא אם הנתבע חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ולרבנן דפליגי עליה דרבי יוסי ואמרי בדרבנן לא נחתינן לנכסיה מאי עבדינן משמתינן ליה עד דמטי זמן ניגודיה דהיינו אחר שלשים יום כדאמרינן פ"ק דקידושין רב מנגיד אמאן דמשהי עליה שמתא דרבנן ל' יום ונגדינן ליה ושבקינן ליה ומשמע לן דגם לרבנן דפליגי ארבי יוסי ולאמוראי דפליגי אמר בר רב אשי יש כל החילוקים האלו בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן אלא דלרבי יוסי ולמר בר רב אשי חסר אחד מהחילוקים למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה וכתבו התוס' שיש פוסקים כמר בר רב אשי והם נמשכים לדעת רבינו גרשום ורבינו האי אבל ר"ח והרי"ף פסקו דלא כמר בר רב אשי ולדבריהם נמשכו הרא"ש והרמב"ם פ"א מטוען והרשב"א בתשובה וכן נראה מדברי התוס' ובהיות כי הרי"ף והרמב"ם והרא"ש הסכימו לדעת ר"ח והתוס' והרשב"א נמי ס"ל הכי וגם רבינו סתם הדברים לדעתם הכי נקטינן ובפלוגתא דרבי יוסי ורבנן פשיטא דהלכתא כרבנן. וכתב הרא"ש איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא אם אמר נתבע ישבע ויטול ואמר התובע איני נשבע בדאורייתא לא מפכינן אלא אומר לנתבע הואיל והטילה התורה עליך שבועה השבע או צא תן אבל בדרבנן הואיל ומדאורייתא פטור בלא שבועה יכול לומר לתובע השבועה שהטילו חכמים עלי אני מהפכה עליך השבע וטול ואם לא רצה לישבע מוקמינן לנתבע אדאורייתא ופטור בלא שבועה וכתב הרי"ף ז"ל פרק הכותב דכי מפכינן בדרבנן דוקא מנתבע לתובע אבל מתובע לנתבע לא מפכינן וטעמא דמילתא דמנתבע לתובע מפכינן משום דא"ל אנת לית לך גבאי ולא מידי אי ניחא לך אישתבע ושקול אבל מתובע עליה דנתבע יכול למימר ליה אי ניחא לך אישתבע ושקול ואי לא ניחא לך ובעית להפוכה שבועה אף ע"ג דטבא היא לדידי לאשתבועי ומיפטר אנא לא ניחא לי בהאי תקנתא דומיא דמאי דאמרינן (כתובות פג.) האומר אי איפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו ונראה שלזה כיון רש"י שכתב מיפך שבועה אם אמר הנתבע לתובע השבע וטול. וכתב הרשב"א שדעת הגאונים כהרי"ף וכן הסכימו רבותי וכדעתם דעתי עכ"ל. וכתב הר"ן בפרק שבועת הדיינין דכי אמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן בשבועת היסת קא בעי וכך פי' רש"י דאילו לשבועת המשנה לא בעינן מאי בינייהו דהא כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואלו השנויים במשנה נשבעין ונוטלין ומעתה לא למדנו משמועה זו לשבועת המשנה היפוך כלל ובודאי שלאותם השנויים שם שהיה מן הדין שלא יטלו אפילו בשבועה כגון שכיר ונגזל ונחבל אין ללמוד משבועת היסת דמפכינן אדרבה יש ללמוד אותם משבועת התורה שאין מהפכים דטעמא דבדאורייתא לא מפכינן ודרבנן מפכינן היינו משום דבדאורייתא חיוב הנתבע מרובה ומכיון שהוטלה עליו שבועה הוא מחויב גמור או לשלם או לישבע ומעתה לאו כל הימנו שיהפך אותה על התובע משא"כ בשבועה דרבנן שאין החיוב חל עליו כ"כ דהא לא נחתינן לנכסיה ואותן נשבעין ונוטלין שאין נוטלין אפילו בשבועה אלא מן התקנה ולא מן הדין לשבועה דאורייתא דמו שהרי כשם שבמודה במקצת הדין ברור שישלם אם לא רצה לישבע ומש"ה לא מפכינן כך באלו הדין ברור מן התורה שאין להם ליטול אפילו בשבועה ומעתה היאך נייפה כחן שיוכלו להפך שבועת תקנה זו על הנתבע אבל באותם השנויים שם שהיה מן הדין שיטלו אף בלא שבועה כגון עד אחד מעידו שהוא פרוע ופוגם שטרו והבא ליפרע מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים באלו הוא שאפשר לדון ולומר דכיון דמדאורייתא שקלי בלא שבועה נמצאת שבועה זו שהוטלה עליהן חומרא בעלמא כשבועת הנתבע הכופר בכל וכשם שהכופר בכל יכול להפך שבועתו מפני שאינה אלא חומרא יתירא כך היה אפשר לדון באלו וזה נראה דעת רש"י ואע"פ כן דעתו של הרי"ף דאף באלו לא מפכינן והכי ודאי מסתברא דשאני אוקומי ממונא מאפוקי ממונא ועוד דכיון דאפוכי שבועה משום קולא דשבועה היא אמרו בשבועת היסת דקילא טפי דמפכינן אין לנו בשבועת המשנה דחמירא טפי מינה עכ"ל. הכלל העולה דבשבועה דאורייתא או בשבועת המשנה אם היא מהנשבעין ונוטלין לא מפכינן אבל בשבועת היסת או בשבועת המשנה אם היא מהנשבעין ונפטרין כגון הנשבעין על טענת ספק מהפכינן. והרמב"ם פ"א מטוען השוה הנשבעין בטענת ספק לשבועת היסת לענין דלא נחתינן לנכסיה ולענין היפך נראה שחילק ביניהם שכתב ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד. וכ"כ המרדכי בפרק כל הנשבעין בשם רבינו האי ורבינו שמואל. ואפשר שטעמו שאה"נ שהיה יכול להפכה כדין שבועת היסת אילו היה אפשר לתובע לישבע אבל כיון שטוענו ספק א"א לו לישבע הלכך אין מהפכין: (ב"ה) ומ"ש רבי' בשם הרמ"ה דאי טעין לישתבע לי דחשיד לי בכך וכך הדין עמו יש לתמוה עליו דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק: אם החייב שבועה הוא בעיר אחרת והוא דן עם מורשה של התובע והפך השבועה על בעל דינו כתבתי בסי' קכ"ג: מ"כ ראובן שהיה חשוד על השבועה ונתחייב שבועה על קרקע שהיא דרבנן אין שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל אם נתחייב הנתבע שבועה דאורייתא שאז שכנגדו נשבע ונוטל ע"י גלגול נשבע גם על הקרקע דתנן זוקקין את הנכסים שיש להן אחריות לישבע עליהם. וכתב הריטב"א בפ' הכותב שהחייב שבועה שקדם ותפס שאם הוא חייב שבועה דרבנן ולא רצה לישבע לא מפקינן מיניה כי היכי דלא נחתינן לנכסיה וכ"כ הרא"ש וכתב הר"ן ומיהו כתב הרמב"ן דמסתברא דדוקא בדתפס מעות אבל תפס מטלטלי כיון דגופייהו לא מיקנו ליה מפקינן מיניה והדר לא גבי אלא בשבועה עכ"ל והר"ן כתב פרק שבועת הדיינין גבי האומר שטר פרוע הוא דכי אמרינן בדרבנן לא נתתינן לנכסיה ה"מ בנתבע שהוא תופס ברשות אבל תובע שתפס שלא ברשות אפקינן מיניה. ודע שזה שכתבו הרי"ף והרא"ש בהכותב שאם קדם ותפס והוא חייב שבועה דרבנן לא מפקינן מיניה כי היכי דלא נחתינן לנכסיה מיירי בשבועת המשנה שהיא מהנשבעין ונוטלין גם מ"ש הר"ן דכי אמרינן בדרבנן לא נחתינן לנכסיה ה"מ בנתבע וכו' הוא גם כן בשבועה כעין דאורייתא שנשבע ונוטל כמבואר שם בדבריו מעתה למדנו דלהרי"ף והרא"ש והר"ן כי אמרינן דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה בין שבועת היסת בין שבועת המשנה הכל בכלל וכ"כ הרמב"ם פרק א' מטוען: ומ"ש רבינו שכתב הרי"ף בתשובה שאם שניהם רוצים מהפכים כך נראה מדברי הרי"ף פרק שבועת הדיינין שכתב איכא בינייהו מיפך שבועה אם אמר הנתבע ישבע הוא ויטול ואמר התובע איני זז מדין תורה בדאורייתא לא מפכינן משמע בהדיא דטעמא משום דאידך אומר איני זז מדין תורה הא אם נתרצו שניהם מפכינן וכ"נ מדברי הרא"ש שם וסברת רבינו שמואל בן חפני איני מוצא לה טעם הגון ואפשר דס"ל שהתורה הקפידה שישבע זה או ישלם בלא שבועת חבירו ואם אנו אומרים שישבע חבירו וישלם זה נמצינו כעוקרים דברי תורה וטטם דחוק הוא זה: ומ"ש רבינו אם הוא מהנשבעין ונפטרין כלומר דבנשבעין ונוטלין לא שייך למימר אם לא רצה לישבע נחתינן לנכסיה או לא נחתינן וכתבו הגהות פ"א מטוען בשם ס"ה אע"פ ששבועה דרבנן מהפכינן אין זו תקנתא לתקנתא כיון שהוא ברצון הנתבע כדפרשב"ם תקנתא לתקנתא כלומר ב' תקנות ע"כ של נתבע עכ"ל: