בית יוסף, חושן משפט פז:ד
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 87:4
Open in the reader →1ואפי' במודה מקצת אם אמר לו הילך וכו' כבר כתבתי בסימן ע"ה שהיא מימרא דרב ששת בריש מציעא (ד.) ושכתוב בהג"א דלא הוי הילך אלא דוקא כשמחזיר לו אותו מעות שהלוהו או אותו פקדון עצמו וכן משמע מפירש וז"ל הר"ן והילך פירש"י לא הוצאתים והם שלך בכל מקום שהם משמע דאי אמר הילך מעות אחרים תחתיהם אע"ג דנקיט להו בב"ד ובעי למיתבינהו לאו הילך הוא ולפי דברים הללו הילך לא משכחת לה אלא בפקדון לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא בכל מקום שהוא ואותן מעות בעצמן של מפקיד הן אבל במלוה לא משכחת לה שאפילו ישנן להנהו מעות שהלוה לו בעין לא מצי למימר ליה הרי הן שלך בכל מקום שהן דהא מסקינן פ"ב דקידושין (מז.) גבי מקדש במלוה דמלוה אע"פ שהיא בעינה ברשות לוה קאי ולא ברשות מלוה לא לחזרה ולא לאונסין וא"כ היאך יאמר לו שהן שלו בכל מקום שהן אלא ודאי לדברי רש"י הילך לא משכחת ליה אלא בפקדון אבל לא במלוה. ואין כן דעת הגאונים שהם הסכימו דהילך איתיה בין במלוה בין בפקדון דמלוה כל שהן בידו והוא מזומן לתת לתובע הו"ל הילך ופטור בין שהם אותם מעות שהלוה לו או אחרים דכמי שנתנם לו כבר דמיא ובפקדון כל היכא דמודה ליה אף ע"פ שאינו מזומן בידו ועומד באגם הו"ל הילך משום דכל היכא דאיתיה ברשותא דמארי' איתיה וראיה דפקדון אע"פ שעומד באגם כיון דמודה ליה הו"ל הילך מפ"ק דמציעא וכ"כ רבינו ירוחם בנ"ג ח"ב ובספ"ג מטוען כתב ה"ה שנראה מדברי הרמב"ם דאפילו בפקדון אם לא אמר הילך אע"פ שהוא בעין הו"ל מודה מקצת אבל הרמב"ן והרשב"א כתבו כדברי הר"ן ואפשר לומר דהילך שכתב שם הרמב"ם לאו למימרא שמביא הכלי בידו אלא שהכלי בעין לאפוקי שלא נאבד או נשרף אלא שבפ"א מהלכות טוען כתב הטוען מטלטלים על חבירו והודה במקצת ונתנו מיד וא"ל אין לך בידי אלא זה והילך פטור משבועת התורה. כתב בעל התרומות בשער ז' בשם התוספות דרש"י גריס כיון דקא מודה ליה בגווייהו כמאן דנקיט להו דמי והאי גירסא שייכא בפקדון ובספרים דגרסי כמאן דנקיט להו מלוה דמי צ"ל שעתה כשאומר הילך פורע לו מידו לידו והוי כמאן דנקט להו מלוה מעיקרא קודם שהודה הלוה גם הרמב"ם בספרו לשון נותנו מיד נקט עכ"ל. חילוקים בענין אומר הילך עיין בנ"י פרק השואל אמתניתין דהמחליף פרה בחמור. וכתב עוד בעל התרומות בשער הנזכר שדעת הרז"ה דהילך נקרא אפילו קאי באגמא והר"א חלוק עליו וסבור דלא מיקרי הילך אלא כשנותנו מידו לידו. והרא"ש כתב בריש פ"ב דכתובות בזה ואכתבנו בסמוך: וכתב הר"י ן' מיגא"ש וכו' טענת הר"י וטענת החולקים עליו כתב נ"י בריש מציעא והר"ן בריש שבועת הדיינין והר"ן מסכים לדברי הר"י ן' מיגא"ש וגם הרמב"ם בפרק ד' מהלכות טוען ונטען מסכים לדברי ן' מיגא"ש וכתב ה"ה שכתב הר"י ן' מיגא"ש שכן דעת הרי"ף דמשכון לאו הילך הוא וכתב הריב"ש בסימן שצ"ו דטעמא משום דלא מיקרי הילך אלא מה שהוא פרעון גמור אבל משכון דעדיין צריך שומת ב"ד וגוביינא ומכירה לא ומיהו איפשר שאם נתן לו רשות למכור המשכון ושיפרע לו ממנו חובו בלא רשות ב"ד ואדם בעולם הוי הילך עכ"ל: (ב"ה) וכתב הריטב"א שאם המשכון דמיו קצובין ונותנו לו מיד בפרעון גמור וידעינן דלית ליה זוזי בעין למפרעיה הוי הילך: כתב רבינו ירוחם בנתיב ג' חלק ב' תובע לחבירו בשמא ומתוך הודאת הנתבע חזרה טענתו ברי שהודה במקצת חייב שבועת התורה כך נראה מדברי רש"י בפ' הניזקין (גיטין נא:) וגדולי המורים חלקו עליו עכ"ל: אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ואם נשבעין על הודאתו יתבאר בסימן שאחר זה: