בית יוסף, חושן משפט צ:ה
בית יוסף · Beit Yosef, Choshen Mishpat 90:5
Open in the reader →1אבל אם לא ראו עדים שהיו לו כלים וכולי כבר נתבאר בסמוך: ומ"ש או אפילו יש אחד שראהו וכו' הם דברי הרמב"ם בפ"ד מגזילה. וכתב ה"ה שהשיגו הראב"ד מפני שלא כתב למשכנו דאפילו היו שם עדים הוא נאמן ואפי' בלא שבועה כי באמת יש חילוק בין הנכנס למשכן ומגלה דעתו בין הנכנס סתם שזה כיון שגילה דעתו שלמשכן הוא בא א"י לטעון טענת לקוח וזה מוסכם ובאמת שדעת רבינו שהוצרך לפטרו מפני שלא היו שם ב' עדים הוא כשנכנס למשכן ואצ"ל סתם וסמך לו על מה שכתב למעלה ראוהו עדים שנכנס למשכן ואף זו כשהעד מעיד שנכנס למשכן עכ"ל ומ"מ יש לדקדק שהרמב"ם כתב ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל ורבינו כתב נשבע היסת ונ"ל שמ"ש הרמב"ם שנשבע בנק"ח היינו כשטוען לא גזלתי שהוא מכחיש את העד והא קיי"ל דעד אחד מחייבו שבועה דאורייתא ולישניה הכי משמע ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל משמע דלא קאי אלא אגזילה דאילו לאומר בחובי נטלתיו נראה דכיון שמודה לדברי העד הו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם כעובדא דנסכא דר' אבא וכתבו הרב ז"ל באותו פרק עצמו וג"כ כתב שם וכן אם היה שם עד אחד בלבד וכו' והלה אומר לקוח הוא בידי או בחובי גביתיו וכו' ה"ז ייב להחזיר הכלי לבעליו בלא שבועה ואין לחלק דהתם הוציא הכלי מגולה והעד מעיד שכלי פלוני נטל אבל הכא אינו מעיד מה כלי נטל אלא שראוהו מוציא כלים תחת כנפיו דסוף סוף הרי הוא חייב שבועה ואינו יכול לישבע שהרי מודה לדברי העד וחייב לשלם ולפי זה בין דברי רבי' שכתב בשתי החלוקות נשבע היסת בין דברי הרמב"ם שכתב דאומר בחובי נטלתיו נפטר בשבועה צ"ע: (ב"ה) קשה דהול"ל מחויב שבועה ואינו יכול ליישבע משלם וי"ל שאם היה העד מעידו שכך כלים היו תחת כנפיו וזה היה אומר בחובי נטלתים היה כן אבר הכא כיון שאין העד יודע מה היה תחת כנפיו אינו חייב שבועה מפני העד אלא ע"י בעה"ב שטוענו כך וכך כלים נטלת ולפיכך נשבע היסת ונפטר וכך היה כתוב בנוסחת הרמב"ם שביד רבינו אבל בנוסחת הרמב"ם שבידינו כתוב ה"ז נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל והוא דבר תימה ואפשר שטעמו בסברא ב' שכתב בסה"ת שאכתוב בסמוך או שטעמו משום דהוי כמי שיש משכון בידו שנאמן עליו עד כדי דמיו בשבועה בנקיטת חפץ ומ"מ קשה דע"כ מיירי כשראה העד כלים תחת כנפיו אלא שאינו יודע מה הן והו"ל מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול לישבע ומשלם לכן נ"ר דכיון דאפי' כשראו ב' עדים נכנס לביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות וראוהו שיצא וכלים תחת כנפיו מן הדין היה לפטרו לגמרי אלא שתקנו חכמים שישבע בעה"ב ויטול א"כ כשעד אחד מעידו כן אין כאן מחוייב שבועה לשנאמר בו שאם אינו יכול לישבע להכחיש את העד ישלם: ועיין במ"ש רבינו בסוף סימן זה בשם הרמ"ה בדין נגזל: כתב בעה"ת בשער מ"ט אם ראוהו עדים שנכנס לביתו של חבירו ואומר שימשכנהו בחוב שהוא חייב לו ויצא ולא ראוהו כשיצא או שיצא ולא ראו כלים תחת כנפיו והלה אומר תן לי כלי שנטלת והלה טוען נטלתי ובחובי נטלתי נאמן במגו דיכול לומר לא נטלתי וכשם שנשבע היסת אילו טען כך עכשיו נמי נאמן בהיסת ואיכא מאן דפליג ואמר דמשתבע בנקיטת חפץ דכיון שנטל ואינו נשבע על המשכון שישאר בידו כי אם על הממון שלוקח נשבע בנקיטת חפץ ויטול עכ"ל.