דרכי משה, חושן משפט עב:יד
דרכי משה · Darkhei Moshe, Choshen Mishpat 72:14
Open in the reader →1ומשמע דאם חייב לו ממקום אחר יכול לתפוס מה שבידו וכ"כ המרדכי סוף פ' המקבל וז"ל יש מקומות שנהגו שלא לעקל ושלא לעכב ספרים השאולים להם ואפי' במקום שחייבין עליהן ממקום אחר ויש נוהגין דבר זה במלמדי תינוקות שלא יעכבו הספרים אלא בשכר לימודם והכל לפי מנהג שנהגו אבותינו בחרם קדמונים והשיב ר"ת אע"פ שצריך להחזירו מכח התקנה מ"מ לא הפסיד מגו שלו ויכול לטעון עליו כל מה שהיה יכול לטעון בעודו תחת ידו וכ"כ ראב"י ומוהר"ם ועוד כתב מוהר"ם דהתקנה לא הוי אלא כשבא לידו בתורת שאלה או פקדון או שכירות אבל התובע לחבירו מפני שהוא חייב לו א"צ להחזירו במקום שיש לו מגו ואף בדבר שיש בו תקנה לא הפסיד זכותו מכח התקנה רק שחייב להחזיר אבל עדיין טוען מה שהיה יכול לטעון תחילה ודלא כרבינו שמחה שכתב דלא יכול לטעון על משכון או פקדון שבידו אפי' במקום שיש לו מגו וע"ש שהאריך עוד בזה ועיין בכלבו סימן קי"ו ענין תקנה זו וכתב ריב"ש סימן שצ"ב מי שתפס מטלטלי דיתמי וטוען עליהם במקום שיש מגו אע"פ שצריך להחזירן ולקבל פרעונו מקרקע מטעם דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי מ"מ לא הפסיד מגו שלו ונאמן עד כדי דמיהן וע"ש וכ"כ הטור לקמן בסי' צ"ז לענין דברים שעושה בהן אוכל נפש וכן נראה במ"מ פ"ד מה' טוען ונטען דיכול לטעון על מה שתחת ידו וכך הוא בתשובות הרשב"א סימן תתקנ"ט וכן פסק הטור סימן ע"ה ונ"י פ"ק דב"מ דף ע"ב כתב ג"כ דיכול לטעון על פקדון שבידו מיהו דוקא אם אמר שיש לו מלוה ביד המפקיד אבל אם אומר שיש לו פקדון בידו לא דילמא איתניס אבל אם אמר המפקיד להד"מ יכול זה לישבע על מה שבידו אפי' נגד פקדון אפי' נגד פקדון וכל זה דלא בהגהת מרדכי דב"ב פ"ק ד' קמ"ו ע"ד וד' קמ"ז ע"א דכתב דיש מרבוותא דס"ל דאין יכול לטעון אתה חייב לי ממקום אחר אפי' במקום שיש לו מיגו וע"ש ועיין מזה פרק האומנין דף קמ"א ע"ד דכתב דהלכה מרווחת היא בישראל דיכול לטעון על מה שבידו במיגו וכ"כ ב"י לקמן סי' ע"ה בשם הרבה גאונים והאריך בדבריהם וכתב עוד שם שכתבו תלמידי רשב"א בפ"ק דב"מ דמאחר שיכול לטעון שחייב לו נגד מה שבידו יכול לישבע סתם שאין חייב לו כלום ויכול לחשב זה כנגד זה ולישבע עליו ודוקא שיהא לכל א' עידית ועידית או זיבורית וזיבורית אבל כח אית ליה עידית ולא זיבורית דהוי דינא דזה גובה וזה גובה בכה"ג אינו יכול לישבע דאינו חייב לו כלום וכן אם הפקיד דבר והמפקיד חייב לנפקד אינו יכול לחשוב הפקדון נגד החוב ולישבע עליו דאינו חייב לו דדילמא הפקדון נאנס ודוקא שהנפקד אומר שנאנס אבל אם הנפקד אומר להד"ם הדי מודה דלא נאנס דכל האומר לא הפקיד כאומר לא נאנס דמי ויכול זה לישבע שאינו חייב לו כלום עכ"ל עיין בתשובת מיימון ס"ס משפטים סימן ס"ד חילוקים בזה אימתי יכול לישבע בסתם וע"ש וע"ל סי' קע"ט אם שותף נאמן לטעון על מה שתחת ידו וע"ל סימן ע"ה אי מהני תפיסתו ונאמן במיגו נגד חזקה וע"ש כיצד וכתב הר"ן פרק השולח ד' תתקפ"ב ע"א מי שגזל חבירו וחבירו חייב לו ממון ומשביעו אם נפרע אינו יכול לישבע שלא נפרע הממון שגזל עולה לו לפרעון עכ"ל וע"ש מזה פרק האומנין דקמ"א ע"ד וע"ל סימן פ"ח אם תפס ואמר שאביו חייב לו ומהרי"ו כתב בתשובה סי' כ"א אע"ג דיכול לטעון על מה שבידו היינו שאומר שחייב לו ממון אבל לא יכול לטעון תביעה אחרת כגון ליתן לו פטורים וכיוצא בזה מכח מיגו דהיה יכול לכפור מה שבידו דאין זה שייך לזה וכ"כ שם סימן ל"ז וע"ש ועיין בפסקי מהרא"י סי' פ"ד מדינים אלו כתב מהר"י בתשובה סימן כ"א דתקנת העיקול אינו נוהג האידנא כתב הריב"ש סימן שצ"ו מי שנאמן לטעון על דבר שבידו מכח מגו אין לו זכות אלא משעת דין ואילך אם נתייקר תחילה ברשות בעליו נתייקר ולא יוכל לומר שלי היה מיד שבא לידו וברשותו נתייקר ואין נאמן לומר שמכר בשעת הזול אלא צריך לשלם כשעת היוקר עכ"ל כתב בתשובת הרא"ש כלל פ"ח סימן ה' ראובן תופס של שמעון ואמר שותפי לוי רוצה לישבע ששמעון חייב להם לא מהני תפיסה זו אפי' במקום דאיכא מגו עכ"ל ועי' לעיל ס"ס זה כתב הטור תשובה זו: