דברי ריבות קכד

1על ענין מתנת שכיב מרע וז"ל עוד אמר לנו קומו לה מוגי"ר אישטא מעוברת אי קי פואישי קון ה"ר דוד גאט נייו אפוטרופוס די אישטה פאזיינדה' עוד די"גו קי לידין אלה מוג"יר דישו כתובה שנקו מיל אשפרו' די רופה אי טרש מיל אשפרוש אין אשפרוש אי אישטוש מיל אשפרוש קי שון דימאזיאדוש די שו כתובה איש קושי אוכליגו די קריאר אלה קריאטורה טריש אנייוש אפיאיראש די וישטידוש אי שי חס ושלום ני שאלי אה לוז קי לי דין לוש די"גוש מיל אשפרוש אנשי קומו אנשי פור איל בואין סירוישייו ולבסו' נתגלה הדבר שלא היתה האלמנה מעוברת שאלה אם חייב היורש לתת האלף לבנים לאלמנ' שכן צוה בסו' דבריו הנפט' באומרו ופור איל בואין שירוישייו או לא.

2תשובה נראה לענייות דעתי שאין בצואה ומתנה זו ממש כיון שלא היתה מעוברת והטעם לפי שהוא בתחלת דבריו הניח ליתד תקוע במקום נאמן שאשתו מעוברת וכל דבריו הנמשכים סובבים על זה הקוטב כנראה מתוך דבריו באומרו קי שי אובליגו די קריאר לה קריאטורה הידועה שכונתו היתה היותה מעוברת ותכף אמר אי שי ח"ו נו שאלי אלוז משמע אם הקריאטורה הנז' לא יצא לאור שיתנו לה האלף לבנים אעפ"י שלא יתקיים התנאי הנזכר מהשלש שנים בעבור העבודה והשמוש הטוב אבל מכל מקום עבור בעינן כי העבור לא נכנס בחלוקת ספק להתנות עליו כי אם להקדמה מונחת ועוד כי לשון לא יצא לאור לא משתמע אלא על שום מציאות נמצא אי אותו הנמצא שהוא העובר לא יצא לאור כמה דאתמר כעוללים לא ראו אור אבל אי אפשר לומר אם העבור לא יצא לאור כי אם לא יהיה עבור לא שייך ביה לשון לא יצא כי אינו שום דבר לצאת לא לחשך ולא לאור.

3ובר מן דין כי אפילו יהיה הלשון מסופק אם כוונתו היתה לומר שאפילו לא תהיה מעוברת שיתנו לה האלף לבנים מ"מ אין לאלמנה כלום לפי שהוא ידוע שבכל לשון תלוי ומסופק יד בעל השטר על התחתונה כדאמרינן פרק גט פשוט זוזין מאה דאינון סלעין עשרין אין לו אלא עשרין זוזין מאה דאינון תלתין סלעין אין לו אלא מנה וכן הוא מוסכם מכל הפוסקים דיד בעל השטר על התחתונה ולא עוד אלא שאפילו היכא דלישנא משמע קצת כדברי בעל השטר אמרינן יד בעל השטר על התחתונה כדמוכח מההיא סוגיא דפרק גט פשוט דת"ר דהב אין פחות מדינר דהב דהב בדינרין אין פחות משני דינרין וכו' וכמו שהביאו הה"ר יוס' קולו ז"ל שורש ז' אף כאן בנדון שלנו יד האלמנ' על התחתונה דהמוציא מחבירו עליו הראי' כי הנכסים בחזקת היורש הן עומדין והאלמנ' באה להוציא מכח שטר המתנה וכבר אמרנו דאזלינן בתר פחות שבלשונות כי יד בעל השטר על התחתונה.

4וכי תימא כל זה יצדק כשלא תפסה אבל בנדון שלנו כל הנכסים ת"י וכל הנכסי' בחזקת האלמנה וכיון דתפסה מהני' לית' כי לא מהני תפיסה אלא כשהמתנ' הוא בחפץ מסויים ומבורר ותפסה בו אבל כשצוה תנו כך וכך לבני' לפלוני ואין הלבני' בעין כנדון שלנו אם אין למקבל המתנה שום זכיי' בגו' הממון אלא שעבוד בעלמא דפשיטא שהיורשים יכולים לסלקו בזוזי כדין ב"ח אפילו תועיל המתנה וראיה מהא דאמרינן במציעא פרק המקבל דף קי"א יתומים אומרים אנו השבחנו ובעל חוב אומר אביכם השביח על מי להביא ראיה וכו' ומסקינן בגמרא דעל היתומים להביא ראיה מאי טעמא ארעא כיון דלגבויינא קיימא כמאן דגביא דמיא הרי לך דאע"ג שהיתומ' מוחזקים ועומדים בקרקע שהניח להם אביהם והוה לן למימר דקרקע בחזקת יתומים עומדת אפילו הכי מפקינן מנייהו כיון דממה נפשך יש לו לבעל חוב לגבות אותו השבח ואין עליו אלא הדמים כמו שפירש רש"י שם וזה לשונו בין יתומים השביחו בין אביהם השביח דינו ליטול קרקע עם השבח ואם היתומים השביחו מעלה להם השבח בדמים הילכך גבי ארעא עם השבח ממה נפשך הרי לך ראיה ברורה דלא מהניא תפיסת היתומים כיון שאין להם שום דבר בגו' הקרקע וכן השיב הרש"בא בתשובת שאלה וזה לשונו ראובן לוה משמעון במשכון ולזמן אמר ראובן תן לי משכוני ואתן לך עשרה דינרין שהלויתני השיב שמעון עשרים דינרים הלויתיך ובא עד אחד ואמר לא ידעתי בכמה משכנו אבל ידעתי שכך וכך משכנות משכן לו והשיב אם הוציא המשכון לפני ב"ד או לפני עדים הדין עם ראובן הלוה דכל מקום ששנים מחייבי' אותו ממון אחד מחייבו שבועה ואלו היו כאן ב' עדי' שראוהו ודאי היה לשמעון להחזיר לו המשכן בעשרה דינרין דעליו להביא ראיה על הסך שהרי אינו טוען בגו' המשכון כלום.

5הרי לך ראיה ברורה דאף על גב דשמעון מוחזק ותופס משכונו בידו אפילו הכי עליו להביא ראיה שהלוה לו עשרים ולא מהני ליה תפיסתו כיון דאינו טוען בגוף המשכון ואם יאמר האומר כיון דקיימא לן כל לישנא יתירא לטפויי אתא אף כאן בנידון שלנו אם כוונתו היתה בנתינת המתנה על תנאי שתהי' מעוברת היה לו לומר אישי ח"ו ט שאלו אלוש קי לי דין לוש דיגוש מיל אשפרוש ולא יותר מדאמר אנשי קומו אנשי פור איל בואין שירוישיו משמע דלטפווי אתא דעל כל פנים יתנו לה בין תהיה מעוברת או לא תהיה מעוברת.

6ליתא משום דעיקר זה הדין הוא בפרק יש נוחלין והכי אמרינן התם שכיב מרע שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בני בכור כראוי לו נוטלין ונוטל בכורתו וכן מאתים זוז לפלונית אשתי בכתובתה כראוי לה נוטלתן ונוטלת כתובתה וכן מאתים זוז לפלוני בעל חובי כראוי לו נוטלן ונוטל את חובו וקא יהיב טעמא בגמרא כיון דלא צריך לומר כראוי לו ואמרו ודאי לטפויי אתא והוא דבר ברור ומפורס' כי בכל החלוקות שהבי' הגמרא הם דברים ברורי' כי לא הוה צריך לומר כראוי לו לפי כי בהיות האדם נותן לבנו חלק בכורתו אין בזה שום חשש ולא היה צריך לתת טעם לדבריו באומרו כראוי לו וכן בפריעת כתובת האשה אין בו חשש וכן בפריעת החוב ולכן הוא לשון מיות' לגמרי ולטפויי אתא אבל בנדון שלנו שהוא מתנה ואעבורי אחסנתא אינו לשון מיותר לפי שהוא מתנצל ונותן טעם לדבריו לפי שאין רוח חכמים נוחה הימנו שעושה כן בעבור העבודה הנאותה אשר עבדתהו אבל מכל מקום מציאות עובר בעינן כאשר כתבתי.

7ועוד בר מן דין ובר מן דין היאך תזכה האשה באלף לבנים כיון שהנפטר צוה שיתנו לה אלף אשפרוש אין אשפירוש שהו' עצמו דקדק שיהיה אשפרוש ועכשיו בשעת פטירתו לא נמצאו מעו' בעין דפשיטא שאין לה כלום דחיישינן למנה קבור וכמו שכתב הרשב"א בשבועות פרק שבועות הדיינין וזה לשונו הלכך שכיב מרע שאמר תנו מנה לפלוני חזינן אי אית ליה בעין יהבינן ליה ואי לא לא יהבינן ליה מידי דחיישינן למנ' קבור קאמ' דאע"ג דאפסיקא הלכתא פרק קמא דגיטין דלמנה קבור לא חיישינן התם כדאיכא מנה שאינו קבור ואע"ג דלא אמר מנה זה לא חיישינן למנה אחד קבור ויהבינן ליה האי מנה מגולה הא אם ליכא אחר בעין לא יהבינן ליה מידי דמנה דווקא קאמר וכן פסק הר"ן פ"ק דגיטין וסוף דבריו והיכ' שאין לו מעות בעין כל שלא אמר מנכסי איכא למימר דלא זכה המקבל דמנה דווקא קאמר והא לית ליה וכן השיב הרשב"א בתשובות שאלה וכמו שהביאו ה"ר יוס' קולון ז"ל וכן פסק הוא עצמו בשורש צ"ד וכן כתב מגיד משנה על הרמב"ם בפרק עשירי מהלכות זכיה ומתנה דס"ל כהרשב"א ואע"ג דבסו' דבריו כתב וצ"ע כבר אית לן תלתא אשלי רברבי דסברי הכי בפירוש ואפי' יהא ספק אי חיישינן אי לא חיישינן בנדון שלנו מועיל דהמוציא מחבירו עליו הראייה וכמו שכתבתי הרי שאפילו לפי הספק המסופק מגיד משנה על הרמב"ם מסכים לסברתינו.

8ואם יאמר האומר בנדון שלנו לא חיישינן למנה קבור והטע' דבשלמא אם היה אומר תנו לה אלף אשפר' היינו חוששין לכך אבל הוא אמר תנו לה שלשה מיל אשפר' וכיון שצרף אלף אשפר' של המתנה עם השנים אלף של הכתובה כמו שהשנים אלף שוה קאמר דודאי גובה אותם מהנכסים אפילו שלא יש מעות בעין גם האלף אשפר' של המתנה כן ליתא לפי שאין הכי נמי שבכל שלשה אלפים אשר כוונתו למנה קבור אולי יש לו אבל הטעם שהוא גובה השנים אלפים מהנכסים הוא לפי שהוא חוב כתובה והנכסים כולם משועבדים לה והמעות הקבורים אינם נמצאים לפיכך אומרי' בית דין שתגבה מהנכסים אבל במתנה שאין לה אלא מה שאומר הוא נשאר עומד בדבורו ודלמא מנה קבור קאמר ולכך כיון שאינו בעין אין לה כלום.

9ועוד מלבד מכל מה שכתבתי אין לה להאלמנה כלום לפי שכיון שאמר לתת לה אלף לבנים ואינם בעין חשוב דבר שלא בא לעולם ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם והיות זה חשוב כדבר שלא בא לעולם ראיה מפ' התקבל על ענין דמי חמרא לא קאמר וכו' והביאו ההר"ר יוסף קולון ז"ל שורש צ"ד נלאתי לכתבו עיין משם מכל הטענות האלו נראה לעניות דעתי שאין לאלמנה מכח הצואה הזאת שום דבר בעולם נאם צעיר וקטן החברים יצחק בכ"ר שמואל אדרבי זלה"ה.