דרישה, חושן משפט קיג:א
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 113:1
Open in the reader →1לפי שאין דעת המלוה סומכת על המטלטלין מפני שיכול להבריחם קשה הא איתא בגמרא פרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף מ"ד) וכתבו רבינו לקמן ריש סימן קי"ז דטעמא דמטלטלי אפילו עשאו אפותיקי מפורש בשטר לא מהני משום דשיעבוד המטלטלי לית להו קלא פי' ולא ידע הלוקח להזהר מלקנותם ולהאי טעמא אפילו אין יכול להבריחם נמי אינו יכול לגבות מהלוקח ולטעמא דרבינו הוה איפכא אפילו הו"ל קלא מ"מ כיון דלא סמכא דעתיה דמלוה עליהם מפני שיכול להבריחן ולאבדו לא גבה מנהו המלוה וטעמא דרבינו כתב רש"י בפא"נ דף ס"ז והביאו בעה"ת בריש שער מ"ג אבל לפני זה כתב שם בעה"ת לשון הגמרא הנ"ל משום דלית להו קלא למטלטלי ואפילו עשאן אפותיקי בשטר כיון דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו. גם משמע שם כאילו חד טעם הוא דמשום דלית להו קלא מש"ה לא סמכא דעתיה עליה דלוה שהרי אחרי שכתב שם בעה"ת לשון הגמרא משום דלית להו קלא מסיק שם וכתב ז"ל ועתה יש לברר אחר שפסקנו שאין דין קדימה במטלטלין וטעמא משום כיון דלא סמכא דעתיה עלייהו לא משתעבדי כו' וקשה הלא לפני זה לא כתב ה"ט דלא סמכא דעתיה וג"כ אח"כ מיד כתב ז"ל וטעמא דכולהו משום דלית להו קלא משמע דס"ל לבעה"ת דחד טעמא הוא ונראה דתרווייהו צריכי דטעמא דקלא לחוד לא סגי אלא דלא לטרוף מלקוחות אבל מיורשי הלוה הוה מגבינן מטלטלי דלא שייך בהו טעמא דקלא לכך צריכין לטעמא דלא סמכא דעתא דמלוה עלייהו בשעת הלואה ובזה הטעם לחוד ג"כ לא סגי אם ידענו ביה בלוה שאיש נאמן וטוב הוא דודאי אין דעתו להיות לוה רשע ולא ישלם להבריחם ולאבדם כדי שלא לפרוע לכך צריכין לטעם דלית להו קלא ושמא ימכרם ודעתו לשלם בדמיהן כשיגיע זמן הפרעון ורבינו דאיירי כאן בטריפה מיד לקוחות וכתב הטעם מפני שיכול להבריחם נראה דר"ל למכרם ולא לאבדם ואיירי באיש שלוה טוב וישר וגם המלוה התרה בלוקח זה שלא יקנה המטלטלין והו"א דסמכא דעתא דמלוה עליהן לפחות כל זמן שהוא בחיים קמ"ל כיון דמ"מ יכול למכור לאחר שלא ידע ממנו המלוה להתרות בו לא סמכא דעת המלוה עליהן ומש"ה אפילו קנהו זה שהתרה בו ג"כ אינו טורף מידו והכלל כיון שביד זה הלוה למכור המטלטלין ואז לא יכול לטרוף כיון דלית להו קלא וגם שמא ימות ויבאו ליד היורשים ויכול להיות שלא ירצו לשלם חוב אביהן אלא יצביעו או יאבדו המטלטלין מש"ה לא סמכא דעת המלוה ומש"ה כשנעשה אחד מהם איננו גובה מידם. ואף ע"ג דרש"י פרק א"נ פירש שמא יצניעם או יאבדם וכנ"ל דמשמע דהלוה יצניעם. ולא כתב שמא יצניעו או יאבדו היורשים חדא מינייהו נקט והאידך נלמד ממילא מיניה וק"ל: צריך לכתוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא כ"כ בעה"ת בשם הרמב"ן בשער מ"ג וביאר עוד שם כשענין השטר הוא אסמכתא גמורה אע"פ שכתב בו דלא כאסמכתא לאו כלום הוא אבל ערב לאו אסמכתא גמורה הוא תדע דהא ערב לאחר מתן מעות בקנין משתעבד אף ע"ג דקנין באסמכתא גמורה לא מהני ושיעבוד מטלטלי הרי הן כערב דדמי לאסמכתא ואינה אסמכתא ממש וכיון שכתב דלא כאסמכתא לומר דעיקר דעתו עליהם כקרקעות גלי דעתו דלא כאסמכתא הוא ומהני כי היכי דמהני בערב או משום קנין או משום הנאה דהימניה וכתב עוד בשם הרמב"ן דאם א"ל מעכשיו א"צ לכתוב דלא כאסמכתא ולא הזכיר ב"ד חשוב וכתב ב"י על מה שכ"ר הכא ובב"ד חשוב ז"ל נראה לי דה"פ דאפילו באסמכתא גמורה קונה מעכשיו בב"ד חשוב והכא דלאו כאסמכתא גמורה (כמ"ש בשם בעה"ת) כיון שא"ל מעכשיו סגי אע"פ שלא יהא בב"ד חשוב כמ"ש הרמב"ן דסגי במעכשיו ולא הוזכר ב"ד חשוב עכ"ל וז"ל מ"ו וצריך הקנין להיות בב"ד חשוב אז מהני אפילו באסמכתא ממש ע"ל סי' ר"ז ולעיל סימן נ"ה. אבל מ"ש אם א"ל מעכשיו לא דק דאין חילוק בין אמר מעכשיו ללא אמר לפי דעת הרא"ש ולדברי הרמב"ם דיש חילוק לא בעי ב"ד חשוב כלל ולא מעלה ולא מוריד אם לא שיתפיס זכיותיו בב"ד כמו שהארכתי לקמן בסי' ר"ז עכ"ל. ואני כתבתי לקמן סימן ר"ז והוכחתי דגם רבינו ס"ל דלדעת הרמב"ם והרא"ש בב"ד חשוב בלא מעכשיו ובמעכשיו בלא ב"ד חשוב סגי ע"ש שהארכתי בזה לפיכך נ"ל דגם כאן ה"פ ובב"ד כמו או בב"ד וכמ"ש לקמן סימן ר"ז בהדיא בשם הרא"ש וא"ש ודו"ק: