דרישה, חושן משפט קלח:א
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 138:1
Open in the reader →1שנים המוחזקים כו' אחר שישבע כו' לשון ב"י ושבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כ"א תופס בטליתו של חבירו ויאמר שלי הוא ע"כ. גם ה"ט מווכר בדברי הרא"ש שם וגם הרמב"ם בפ"ט מטוען ע"ש. והוא מימרא דר"י שם בב"מ דף ה'. ורבינו נמי כתב ה"ט לעיל סי' ס"ה סי"ח אמלוה ולוה שהם אדוקים בשטר כר ע"ש. ואף שהרי"ף והרא"ש הביאו לדברי אביי דאמר שם דף ו' הטעם משום ספק מלוה ישנה תקנו רבנן שבועה זו ורש"י כתב שם אדברי אביי ז"ל אביי ס"ל טעמא דמתני' לאו כדר"י כו' ע"ש כבר כתבתי בסימן צ"ב דרבינו אזיל בשיטת הרי"ף והרא"ש והם ס"ל דל"פ אביי אדר"י והראיה דהרי"ף והרא"ש לא כתבו אביי אמר כו' בלשון פלוגתא כדכתב רש"י הנ"ל אלא אמר אביי משמע דס"ל דאביי לפרושי לדר"י אתא דהא דקאמר ר"י שלא יהא כל אחד תוקף טליתו כו' לא שהיה כוונתו שיתקוף בחנם דא"כ היה חשוד נמי אשבועה אלא ר"ל כל אחד דאית ליה ספק מלוה ישנה על חבירו יתקוף בטליתו של חבירו וק"ל: שאין לו בה פחות מחציה כך הוא לשון המשנה ובגמרא אמרו על דאית ליה משתבע הבא לישבע וליטול חציה צריך הוא לישבע שיש לו בה חציה או לישבע כו' ע"ש בפרש"י אמר רב הונא שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה ונימא שבועה שכולה שלי ומי יהבינן ליה כולה ונימא שבועה שחציה שלי מרע ליה לדיבוריה השתא נמי מרע לדיבוריה דאמר כולה שלי ולדבריכם שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה. וכן העתיק הרא"ש שם ל' הגמ' דצריך לישבע שבועה שיש לי בה. והרי"ף גם הרמב"ם פ"ט מטוען ורבינו לא הזכירו שבועה שיש לי בה וכבר תמה הר"ן על הרי"ף בזה ולא כתב בישובו מידי וגם הב"י תמה כאן וכתב כו' [כמו בב"ח] ולעד"נ ליישב דהם סוברים מאחר דבמשנה לא קתני אלא שבועה שאין לי בה א"צ לישבע יותר והגמרא דהקשה על דאית ליה משתבע כו' לא מסתבר להרי"ף והרמב"ם ורבינו לפרשו כדפירש"י דמחמת הא שנשבע שאין לו בה כו' יש חשש רמאות דאין זה הפי' במשמעות לשון הקושיא על דאית ליה כו' אלא ה"פ על דאית ליה משתבע או על דלית ליה הלא ודאי על דאית ליה משתבע כי כן הוא דרך העולם וא"כ למה קתני המתני' שישבע על דלית ליה והו"מ רב הונא לשנויי ע"ז תיכף משום דמרע ליה לדיבוריה אלא משום דהיה קשה א"כ לישבע שכולו שלו מש"ה הקדים ישוב קושיא זו וכולו מדברי רב הונא הוא וקאמר דודאי על דאית ליה משתבע וכוונתו שיש לי בה ואין לי כו'. ולא היה אפשר לחז"ל לתקן שישבע על דאית ליה דאי ישבע כולה שלו כו'. ומ"ש דאומר כולה שלי ר"ל כבר אמרתי לפניכם כולה שלי ודוק. ואפשר גם לזה כיון הב"י במ"ש שר"ל שפי' דברים הללו הוא כאילו אמר כן הוא ודוק. ועוד נ"ל ליישבו גם לשיטת פירש"י ולומר דס"ל דלא הקפידו לישבע דוקא בהאי לישנא שבועה שיש לי בה כו' אלא ללמדנו בא במתני' לישבע באופן שלא יהא מרע לדיבוריה ושוב ישבע באיזו לשון שיהיה רק שלא יהא בו רמאות. ורבינו והרמב"ם שכבר כתבו כ"א בהלכות שבועות שלו איך שהדיינים מצווים להזהר באופן השבועה שלא יהא בו צד רמאות ושמשביעים ע"ד המקום וע"ד הב"ד וכמו שנתבאר שם מש"ה אף שאינו נשבע אלא בלשון זה לחוד שאין לו בה פחות מחציה סגי ליה מאחר שנשבע על דעת המקום ועל דעת הבית דין (ולפ"ז נצטרך לדחוק ולומר בסמוך בזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דישבע זה שאומר כולה שלי דאין לו בה פחות משלשה חלקים משום רמאות וכמ"ש שם היינו טעמא דכיון דאינו מרבה בדיבור השבועה מש"ה הזקיקוהו לסלק הרמאות בפירוש גם בשעת השבועה וק"ל) ונראה דה"ט דהרי"ף דכתב דבשעת שבועה יאמר הכי כולה שלי ולדבריכם שבועה שאין לי בה פחות מחציה עכ"ל הרי דכתב דיאמר לפני שבועה כולה שלי ולא ישבע אלא שאין לו בה פחות מחציה משום דס"ל נמי דכשאומר כן לפני שבועה תו ליכא למיחש לרמאות מאחר שאנו משביעים אותו ע"ד המקום וק"ל. אבל הנ"י כתב שם דף ס"ו ע"ב שהרנב"ר תמה על הרי"ף והרמב"ם שלא כתבו שיאמר שבועה שיש לי בה כו' ע"ש והנלע"ד כתבתי: