דרישה, חושן משפט קמ:ה

1הבתים שהם כו' ומשהביא עדים כו' ואם יטעון כו' ואם יוסיף לטעון כו' ז"ל הגמ' פח"ה דף כ"ט ע"א א"ר הונא ג"ש שאמרו והוא שאכלן רצופים תנן חזקת הבתים כו' והא בתים דביממא ידעי בלילות לא ידעי ופיר"ש בלילות לא ידעי ואפ"ה הוה חזקה דבשלמא גבי שדה וכל הנך אין דרכן לעשות מלאכה בלילה וכשמעידים עדים על מלאכת ג"ש ה"ז חזקה אבל בתים שדרך לדור בהן בלילה והוא אין יכול להביא עדים שראוהו דר אף בלילות וכיון דלית ליה סהדי על הלילות הו"ל מפוזרות (וז"ל הרא"ש נמצא שצריך להביא עדים על דירת הימים של שש שנים והו"ל מפוזרות) ואם איתא לדרב הונא הא מצי אידך למטען אני ראיתי שלא היית דר בלילות ולכך לא חששתי למחות דגלית אדעתך דלאו דידך הוא ואמאי הוה חזקה עכ"ל רשב"ם. אמר אביי מאן מסהיד אבתים שבבי (פי' השכנים שלו ראוהו דר בו) שבבי מידעי ידעי ביממא ובליליא ופיר"ש ואם יטעון ויאחר אייתי לי סהדי דדיירית בו ביממא ובליליא יוכלו להעיד לו ומיהו אנן לא טענינן ליה וכדמפרש מר זוטרא בסמוך עכ"ל. רבא אמר כגון דאתו בי תרי ואמרי אנן אגרינן מיניה ודרינן ביה תלתא שני ביממא ובליליא. וכתב הרא"ש דגם לרבא לא בעינן שיעידו בפירוש על הלילות ואם העידו השוכרים שדרו בו ג"ש סתם והלכו להן אמרינן דכוונתן היתה גם על הלילות וגם ס"ל לרבא שינויא דאביי דעדות השכנים מועיל כפי ניהוג העולם אלא שהשיב על דברי המקשן דאמר דלא מצינו דיכולים להעיד על הלילות ואמר דאף בלא עדות השכנים מצינו עדות זה ע"י שוכרים (והא דלא כתב הרא"ש דרבא קאי אאם טען המערער בפירוש שראה שיצא בלילה וכמשמעות לשון ר"ש הנ"ל משום דלשון המקשה משמע ליה דלא הקשה מכח טענת המערער אלא דהב"ד הו"ל לחוש לזה והשיבו דאף לפי דבריו מצינו עדות ימים ולילות ועוד מדאמר מר זוטרא דבתריה ואי טעין כו' דפי' ר"ש דקאי אטענת המערער ש"מ דלפני זה לא איירי מטענת המערער וק"ל אבל רבינו כתב וסידר דבריו בלשון טענת המערער וכדברי ר"ש הנ"ל ועמ"ש עוד מזה בסמוך ובשיטת פי' ר"ת) א"ל רב יימר לרב אשי הני נוגעים בעדותן הן דאי לא אמרי הכי א"ל זילו הבו ליה אגר ביתא להאי א"ל מי לא עסקינן דנקטי אגר ביתא ואמרי למאן ליתביה אמר מר זוטרא ואי טען ואמר ליתו תרי סהדי לאסהודי לי דדר בה תלת שני ביממא ובליליא טענתיה טענה ופיר"ש דמר זוטרא מילתא באפי נפשיה הוא דפשט ליה למר זוטרא דבסתם עדים שמעידים שראוהו נכנס בערב ויוצא בבוקר סגי א"ל שטוען המערער שראהו שיצא בלילה מהבית דצריך להביא עדים השוכרים כדרבא וכ"כ הרא"ש בשמו. ומודה מר זוטרא ברוכלים המחזירים בעיירות (פי' כשהמערער רוכל) דאע"ג דלא טעין טענינן ליה (פי' הב"ד טוענים לו כי הוא אינו יכול לטעון טענת ברי עכ"ל ועמ"ש לשון פירשב"ם וביאורו בזה בפרישה בסעיף י"ב) כן היא הסוגיא לפירשב"ם. עוד יש בו ג' פי' והוא שיטת ר"ת ושיטת ר"ח ושיטת הרמב"ם והרא"ש הביא הסוגיא שם והאריך בשיטת רשב"ם ור"ת ובשיטת ר"ח קיצר ושיטת הרמב"ם לא הזכיר ורבינו הביא בסמוך בקיצור וכמ"ש שם בס"ד. וכלל שיטת רשב"ם הוא דיש ג' חילוקים בזה וכמו שסדרם רבינו. האחד אם לא טען המערער מידי אז בכל שני עדים שמעידים שהחזיק בה ג"ש סגי כי מסתמא הדר בו ביום דר בו ג"כ בלילה (וכן מוכח מלשון רשב"ם הנ"ל שכתב בדברי המקשן ז"ל דהא מצי אידך למטען כו' גם בדברי אביי כתב ואם יטעון ויאמר אייתי לי סהדי כו' עד מיהו אנן לא טענינן ליה עכ"ל). הב' אי טען המערער יודע אני שלא דר בו בלילות אז לא סגי ליה בסתם עדים אבל די לו בעדות השכנים שלא הרגישו בו שיצא בלילות. הג' אי טען עוד ידענא שיצא בלילה אז צריך המחזיק דוקא לעדות השוכרים שדרו בו וכמימרא דרבא (וכן מבואר בדברי הרא"ש הני ג' חילוקים לפי' רשב"ם ע"ש) אבל בגמ' ובהנ"י לא נזכרו רק ב' דינים דהיינו שבבי ודירת עדים. וגם לא כתב הנ"י בדברי המקשן דצריך המערער לטעון שיביא עדים גם על דירת הלילה וגם אדברי אביי כתב דמסתמא בעינן עדות שכנים ע"ש. ואף דסיים הנ"י וכתב שם שכן הוא דעת רבי שמואל והריב"ם נראה דלא כ"כ אלא משום שגם הר"ש פי' בשיטה זו ולאפוקי משיטת ר"ת ואינך הנ"ל. ונראה דטעם פלוגתתן דר"ש והנ"י הוא זה דהנ"י ס"ל דמר זוטרא לא קאי אלא אדברי רבא דסמיך ליה וקאמר דלא מצריך שיבואו עדים שוכרים אא"כ טוען המערער שיביא המחזיק עדים שדר בו יומם ולילה כי יודע אני שיצא משם בלילה דבזה לא סגי בעדות שבבי אבל לעדות שבבי א"צ טענת המערער אלא הב"ד טוענים דלא סגי בסתם עדים. והר"ש ס"ל דקאי גם אדברי אביי דאפי' עדות שבבי א"צ אא"כ טוען המערער ואף דר"ש כתב דדברי מר זוטרא מילתא באפי נפשיה הוא מ"מ ס"ל דאיירי גם כן במה שאיירי ביה אביי ורבא וכמ"ש בפי' הר"ש והרא"ש ע"ש וק"ל. ומש"ה תמצא דהר"ש בנקטו בלשונו דברי מר זוטרא וכתב ואי טען יבואו עדים לאסהודי דדר בה כו' ולשון דדר קאי אהמחזיק ומשמע דאינו מערער אלא אעדות סתם עדים ואמר יבואו עדים שידעו להעיד שדר ביה המחזיק ביום ובלילה והיינו שבבי דג"כ מסתמא ידעו זה והנ"י נקט בלשון יבואו ויעידו שדרו כו' ולשון שדרו קאי אשוכרים דמערער וקאמר כל זמן שלא תביא לי עדות שוכרים שדרו מחמתך ג"ש לאו כל כמינך לסמוך על עדות שבבי ודוק. ומיהו בין להר"ש ובין להנ"י אי טען המערער ברי שיודע שיצא באמצע הלילה בעינן דוקא עדות השוכרים ושכירתן בידם דלא ליהוו נוגעין וס"ל דע"ז קאי מר זוטרא שאמר ואי טעין דיעידו דדר יומם ולילה ולא זז משם דטענתיה טענה אבל ר"ת ס"ל שזהו דוחק דאטו בכפא תלא להו כו' ע"כ פירש דמר זוטרא מטענת המחזיק איירי ואתא ללמדנו דאף שטוען המערער ברי ואמר רבא דל טענה זו צריכין שיעידו שוכרין שהן עצמן דרו בו יומם ולילה ה"מ כשלא טען המחזיק נגדו אבל אי טען המחזיק נגדו ואומר ליתו סהדי ויסהידו לי שדרתי בו ג"ש לפי דעתם והיינו שכל זמן שיצאו ובאו מצאוני דר שם וזהו בחזקת ג"ש טענתיה טענה אע"ג דמר זוטרא לא הזכיר בדבריו בחזקת ג"ש ס"ל לר"ת דסתמא כפירושו מאחר דאין סברא לומר דמר זוטרא קאי אטענת המערער אלא אטענת המחזיק וכמ"ש דאטו בכפא תלא להו ובטענת המחזיק א"א לפרשו בע"א. גם מוכח כן מהא דמסיק וקאמר ע"ז מודה רבא דאם שכניו העדים הם רוכלים כיון שא"א להן להעיד על יומם ולילה שהרי אינן שכיחים בבית מש"ה אנן טענינן ליה שיבואו ויועילו מוכח מזה דבמאי דקאמר דברוכלים אנן טענינן ליה אזה קאמר לפני זה דבמי שאינו רוכל דהמחזיק עצמו צריך לטעון והיינו שא"צ להעיד על כל יום ולילה אלא אף שיצאו לפעמים וק"ל. וכתבו התוס' דלפי' ר"ת הגירסא בגמרא ומודה רבא ברוכל כו' ור"ל רבא הנ"ל דאמר דבאי לא טען המחזיק נגדו אזי אנן לא טענינן ליה כן אלא צריך עדות השוכרין מ"מ מודה דאם העדים רוכלים דאנן טענינן ליה ואמרינן הא דלא טען הוא עצמו כן משום דסבר דלא יועיל טענתו וק"ל. ולפ"ז הל' מ"ש ומודה רבא רבא דוקא קאמר והתוס' והרא"ש דכתבו דמודה רבא ל"ד היינו משום דהן פירשו דגם רבא לא איירי בטוען המערער ברי אלא בא להוציא מסברת המקשה ושגם רבא בחזקה קאמר וכאילו מר זוטרא לפרש דברי רבא קאתי וכמבואר בדבריהם שם. אבל לשיטת פירוש ר"ש ורבינו רבא איירי בטוען המערער והמחזיק אינו טוען נגדו ואז בעינן דוקא עדות השוכרין ומפני שלענין הדין אין חילוק ביניהן ויתיישב יותר לשון הגמ' לפי מ"ש ועב"ח מש"ה פי' כן ודוק. כנ"ל ולא כב"י שכתב בשיטת ר"ת ז"ל והתוס' כתבו שר"ת גורס אמר מר זוטרא ואי טען ואמר ליתו תרי סהדי לאסהודי דדר ביה ג"ש טענתיה טענה ואינו גורס תלת שנין ביממא ובליליא עכ"ל. ושיטת הרמב"ם בפי"ב דטוען והוא גריס ג"כ במילתא דמר זוטרא דדרו ביה כו' ואוקימתא דרוכלים מוקי לה ג"כ על המחזיק ופי' המ"מ דלדעתו מר זוטרא אתירוצא דרבא קאי וקאמר דאפילו בסהדותא דשוכרים יכול לטעון המערער יבואו עדים ויעידו שדרו בה ביום ובלילה כי השוכרים אינם נאמנים לי (ובש"ע כתב בשם הרמב"ם דאפילו טען שמא לא דרו בה שומעין לו ע"ש) ונתן הרמב"ם טעם לדבריו מפני מה אין השוכרים נאמנים לפי שזה תלוי בהן כו' ומודה מר זוטרא דאם השוכרים או המחזיק רוכלים אז אפי' לא טען המערער יביא ראיה שדרו בו יומם ולילה אנן טענינן ליה כו' ומפורש בהמ"מ שם דאפי' ביש ביד השוכרים עדיין שכירתן ליתנו למי שיזכה בדין אפ"ה אי טעין המערער אינם נאמנין עצמן אבל הראב"ד כתב שם אהאי דכתב הרמב"ם דאפילו באו עדים ואמרו לנו השכיר ואנו דרנו בו כו' ז"ל הראב"ד אמר אברהם ונתננו לו השכר עכ"ל ונראה מלשונו שלא בא להשיגו כ"א לפרש דברי הרמב"ם דמ"ש שאינן נאמנים לפי שזה תלוי בהן היינו דוקא כשאומרים השוכרים שכבר נתנו לו השכר אינם נאמנים לפי שזה תלוי בהן דאל"כ יצטרכו לחזור ליתן השכירות וכקושיא דרב יימר ולפ"ז מר זוטרא קאי לתרץ קושיא דרב יימר וה"ק ודאי אם טוען המערער שלא דרו בו אין סומכים על עדותן לפי שהן נוגעים אבל כל זמן שלא טען לא חיישינן להכי. ולכאורה נראה שכן דעת רבינו שבסעיף ט"ו כתב אדברי ר"ח שהרמב"ם כתב בהיפך היה המחזיק או הדרים בו רוכלים כו'. וק"ל והיאך מביא לדינא סיפא דדברי הרמב"ם כיון דהאי סיפא היא מהא דאמרינן ומודה מר זוטרא כו' והאי ומודה מר זוטרא דאמר קאי אמ"ש שם לפני זה בשם מר זוטרא ורבינו לא ס"ל בדברי אותו מר זוטרא ע"פ פירושו דהרמב"ם דפי' דאין העדים השוכרים ממנו נאמנים כו' וכנ"ל ורבינו כבר כתב שיטת רשב"ם ור"ת דנאמנים. אבל לפי מ"ש דגם הרמב"ם מודה כשהשוכרים לא נתנו השכירות עדיין דנאמנים לק"מ דגם רבינו מצי ס"ל גם ברישא כהרמב"ם. אלא שק"ל אם מדבר הרמב"ם כשכבר נתנו השוכרים השכירות להמחזיק א"כ אפילו לא טען המערער אמאי נאמנים הלא שפיר נוגעים בעדותן הן וכלשון קושיא דרב יימר וגם הרמב"ם בעצמו כתב בהלכות עדות דפסולי עדות הן ע"ש פט"ו וגם רבינו כתב כן לעיל סי' ל"ז ע"ש. ע"כ צ"ל דהראב"ד לא לפרושי לדברי הרמב"ם אתא כ"א להשגה ודוק. הנה הצעתי לפניך שיטות פירוש ארבעה הגאונים הנ"ל. והכלל שלשיטת רשב"ם רוכל קאי אהמערער. ולר"ת קאי אהעדים שראו שדר בו המחזיק. ולר"ח קאי אהשוכרים שמעידים שדרו בה הן עצמן והחזיקו מכחו של זה המחזיק. ולהרמב"ם ג"כ קאי רוכל אהמחזיק עצמו או השוכרים הבאים מכחו. ומ"ש מר זוטרא אם טוען כו' להרשב"ם והרמב"ם קאי אהמערער. ולר"ת ור"ח קאי אהמחזיק. ונמשך מזה דר"ח והרמב"ם גרסו דדרו ביה ור"ת גריס דדר ביה. ולשיטת רשב"ם אינו מוכרע וכמ"ש לעיל שהרא"ש גרס אליביה דדר והנ"י גרס לשיטתו דדרו ועפ"ז יתבאר לך דברי רבינו ועמ"ש עוד בפרישה: