דרישה, חושן משפט קמו:כ
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 146:20
Open in the reader →1טען המחזיק מפלוני כו' עד סעיף כ"ד הוא מגמרא דפרק חזקת (בבא בתרא דף מ"א) ז"ל ההוא גברא דדר בקשתא (שם מקום) בעלייתא ד' שנין אתא מריה דביתיה אשכחיה א"ל מאי בעית בהאי ביתא מפלוני זבינתיה דזבנה מינך אתא לקמיה דרבי חייא א"ל אי אית לך סהדי דדר איהו בה דזבנת מיניה אפילו חד יומא אוקימנא בידך ואי לא לא אמר רב הוה קאימנא קמיה דחביבי (רבי חייא) כו' עד וחזיתיה לדעתיה אי א"ל קמי דידי זבנה מינך מהימן מגו דאי בעי א"ל אנא זבינתא מינך עכ"ל הגמרא. וכתבו התוספות ע"ז בריש דף ל' בד"ה לאו קא מודית כו' ז"ל הא דקאמר חזיתיה לדעתיה דאי א"ל קמי דידי כו' דנאמן לא קאמר שהיה עדיין נאמן בטענה זו אלא כלומר אי הוה טען מעיקרא קודם שהודה וה"ה אי הוה טעין מעיקרא קמיה דידי דר בה חד יומא דהוי מהימן כו' ולפני זה כתבו התוספות שם נמי ז"ל השתא דאמר מפלוני זבינתיה דזבנה מינך והודה שהיתה שלו (פירוש ותו ליכא מיגו דלהד"ם וגם ליכא מגו דאני קניתי ממך אף אם החזיק בה ג"ש כיון דהודה ואומר מפלוני קניתיה) תו לא מצי למיטען קמי דידי זבנת מגו דאי בעי טען בתחילה לא היתה שלך מעולם דמגו למפרע לא אמרינן כו' ומסיק בטעמו משום דשמא מתחילה לא הוי מסיק אדעתיה שהיה זקוק לטענה זו וכי טעין הכי מעיקרא אפילו קמי דידי דר בה נמי מהימן עכ"ל. ומבואר מלשונם שהיו גורסים בהך עובדא דרבי חייא דזבנה מינך ולא דאמר דזבנה מינך וס"ל דהטוען מפלוני זבינתיה דזבנה מינך הוי הודאה שמודה שהיתה שלו ותו לא מהימן לומר זבנה מינך קמי דידי במיגו דאי בעי הוה טעין בתחילה מינך זבינתיה או במגו דלא היה שלך מעולם דמגו למפרע לא אמרינן. וגם מוכח דס"ל דלא מצי לתרץ פי' דיבוריה במ"ש דובנתיה מינך ר"ל קמי דידי זבנה מינך דא"כ הו"ל להתוספות לפרש דמ"ש רב וחזיתיה לדעתיה דאי אמר כו' איירי אפילו כדאמר כן השתא וכגון דמתרץ דיבוריה שהרי התם לא גרסינן דא"ל ש"מ דס"ל דמאחר דכבר הודה שהיתה שלו תו לא מהני ליה לא מגו ולא לתרץ דיבוריה ונראה שטעמא הוא דמחשבינן זה להודאה משום דאם לא דידע המחזיק מעצמו שהיתה של המערער למה לו למימר דזבנה מינך טפי ממה ששאלו וק"ל. אבל הרא"ש סוף דף קצ"ה כשהעתיק לשון הגמרא כתב ז"ל דא"ל דזבנה כו' וחזיתיה לדעתיה אם אמר קמי דידי זבנה נאמן פירוש אי אמר מעיקרא קמי דידי זבנה מינך קודם שאמר מפלוני זבינתיה דא"ל דזבנה מינך אבל כיון שכבר אמר דא"ל דזבנה מינך תו לא מהימן לומר דזבנה מינך קמי דידי ונראה דאם אומר בסתם מפלוני זבינתיה דזבנה מינך ותו קאמר דאמינא דזבנה מינך קמי דידי הוא דקאמינא מתרץ דיבוריה הוה ולא טוען וחוזר וטוען עכ"ל הרא"ש. הרי מבואר לפנינו דהרא"ש לא ס"ל סברת התוספות הנ"ל שהרי כתב דיכול לתרץ דיבוריה אם אמר תחילה סתם דזבנה מינך אם לא דאמר תחילה דא"ל דתו לא מצי לתרץ ולומר קמי דידי זבנה דזה סותר לשון דא"ל כו' שאמר תחילה. ויש לדקדק לדברי הרא"ש הא אכתי אית ליה טענה לזכות בה דמצי למיטען ולומר קמאי דידי דר בה חד יומא דהא טענה זו ודאי אינה סותרת לטענה דאמר לי דזבנה כו' שאמר ראשונה ואמאי אמר רבי חייא ואי לית לך סהדי לא. ואין לומר דהרא"ש ס"ל הא דמתרצינן דיבוריה היינו דוקא כשאמר תחילה שקנאה ממך דיכול אח"כ להוסיף ולומר קנאה ממך בפני קאמינא אבל לא יטעון טענה חדשה ולומר שראה שדר בה יום אחד שאם כן קשה מנלן לרבינו לכתוב בסמוך שכשבתחילה טען סתם מפלוני קניתי דיכול אח"כ להוסיף ולומר שזבנה ממך בפני הא הוה ג"כ כטענה חדשה ומ"ש הא מהא אלא ע"כ צ"ל דס"ל לרבינו דלהרא"ש גם אי אמר מתחילה ידענא דדר בה המוכר חד יום לא מהימנינן ליה לטעון הב"ד עבורו אפילו אית ליה חזקה ויש לו מגו כל זמן דליכא עדים דדר בה חד יומא וכ"כ הנ"י בשם המפרשים וכתבתי לשונו וטעמו בפרישה והיינו דלא כתוס' הנ"ל ומש"ה כתב רבינו דאם לא טען בפני קנאה כו' לא הוי חזקה אפולו יאמר כו' וקאי אמ"ש לעיל דמיירי אפילו טען כן מתחילה ואפי' כבר החזיק בה. ובזה דברי רבינו מבוארים והם ע"פ שיטת אביו. והא דשינה רבינו שהרא"ש כתב דאם אמר מפלוני זבינתיה דזבנה מינך מצי לתרץ דיבוריה ורבינו כתב אם אמר מתחילה מפלוני קניתיה סתם כו' ושוב הוסיף לומר דקנאה מינך בפני דמהני ע"ז כתב הב"י ז"ל משום דס"ל דל"ש ולפיכך נקט רבותא שאפי' לא הזכיר מעיקרא דזבנה מינך מתרץ דיבוריה הוה עכ"ל וכן נ"ל ואף דלסברת התוספות הנ"ל אין זה רבותא ואדרבה אי אמר מתחילה דזבנה מינך הוה הודאה שיודע שהיא של מערער ואי איכא למימר דלא מהימן תו בשום טענה וכמ"ש בשם התוספות לעיל בסמוך מה שאין כן אי לא אמר בתחילה דזבנה מינך אלא סתם קניתי מפלוני דפשוט יותר לומר דנאמן לחזור ולטעון שקנאה ממך בפני כיון שעדיין לא הודה מכל מקום כיון דרבינו לא הזכיר כאן סברת התוספות כ"א דעת הרא"ש דס"ל דמ"ש תחילה מינך זבנה לא מחשב הודאה לסברתו הוה בזה רבותא טפי דיכול להוסיף על דבריו הראשונים כעין ענין חדש לומר שקנאה ממך בפני כ"ש כשאינו מוסיף אלא בפני. ובזה נתיישב דל"ת רישא אסיפא שבתחילה כתב ואם לאחר שטען כו' שאמר כו' אין שומעין לו משמע הא לא טען מתחילה שאמר אלא שקנאה ממך שומעין לו ומסיפא דייק איפכא דוקא כשטוען מפלוני קניתיה סתם הוא דשומעין לו אבל קנאה ממך אין שומעין לו דלפי מ"ש לק"מ דאדרבה בסיפא רבותא נקט דאפילו בקניתיה סתם יכול להוסיף לתרץ דיבוריה כ"ש באמר תחילה שקנאה מינך וק"ל: