דרישה, חושן משפט קמז:ג
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 147:3
Open in the reader →1ואם חוזר וטוען לא הודיתי לו אלא בתלם ?אחר ז"ל הגמרא שם דף ק"ט ע"ב ההוא דעשאה סימן לאחר ערער ושכיב ואוקים אפוטרופוס אתא לקמיה דאביי וטען האפוטרופוס אילו היה אבוהון קיים היה טוען ואומר תלם אחד עשיתי לך אמר אביי שפיר קאמר דהכי אר"י הב ליה מיהת תלם אחד א"ל אי הוה אבוהון הוה טעין ואמר חזרתי ולקחתי ממנו א"ל שפיר קאמר דהכי אר"י כו'. וכ' התוס" והר"ן והרא"ש ז"ל תימה וכיון שהודה שלא היתה שלו היאך נאמן לומר שלקח ממנו ור"ש פי' משום דהו"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר דמאחר שיש לו עדים שהיתה שלו ונגזלה ממנו אין לזה זכות באותו תלם אלא ע"פ הודאתו של זה שעשאה סימן והרי חוזר ומתירו ואמר לקחתיו וז"א דמיגו למפרע לא אמרינן ותירצו דמיירי דאין כתב ידי העדים יוצא ממקום אחר ונאמן במיגו כו' וכמש"ר ומסיק הרא"ש והר"ן וכתבו דהרי"ף והראב"ד ישבו האי קושיא בע"א כי הם פירשו דהאי עובדא וגם ר"י דאמר נאמן לומר שחזר ולקחה מיירי כשכבר קודם שנודע להמחזיק שעשאה המערער סימן הוציא העורר מיד המחזיק בעדיו שהיתה שלו ונשתהה בידו ג' שנים ועכשיו אחר שנודע לו שעשאה סימן בא זה לחזור להוציא מידו ובזה דוקא כיון שהמערער או יורשיו מוחזקין הוא דנאמן לומר קניתי התלם ממך ומייתי ראיה מדאמר אביי זיל הב ליה תלם אחד משמע שהיה בידו (ועפ"ר שם כתבתי דמדסתם רבינו נראה דסבירא ליה דאפילו אם אינו ביד המערער נאמן בטענה זו להוציא מיד המחזיק) ומסיק הר"ן דהאי דבעינן שהיה בידו תחילה דוקא לטענת חזרתי ולקחתי ממנו אבל לטענת תלם אחד עשיתי לך סימן אינו צריך כו' ע"ש וכן כתב המ"מ ונראה פשוט דה"ה נמי לתירוץ התוס' הנ"ל דאפילו כ"י יוצא ממקום אחר נאמן לומר תלם אחד עשיתי לו לסימן ומש"ה לא הזכירו התוס' והרא"ש ורבינו כ"א אטענת חזרתי ולקחתי ובזה דברי רבינו מבוארים. ולכאורה נראה דהא דיכול לומר חזרתי ולקחתי ממנו היינו כשמיד שבא זה בשטרו לב"ד ומראה שעשאה סי' הוא השיב לו ואומר בפעם א' לא הודיתי לו מעולם אלא בתלם וגם אותו תלם חזרתי ולקחתי ממנו אבל אם מתחלה לא אמר חזרתי ולקחתי ממנו אינו נאמן אפילו אין כ"י יוצא ממקום אחר משום דהו"ל כמיגו למפרע ומיגו למפרע לא אמרינן והא דכתב בשם הרמ"ה בסמוך דא"כ לומר אחר שכבר יצא מב"ד דמשמע דבעודו בב"ד נאמן אפילו אינו טוען כן בפעם א' י"ל דהרמ"ה לא איירי כשכבר טען ואמר לא הודיתי אלא על תלם א' אלא ה"ק אף על פי שכבר הודה עליו במה שעשאה לסימן (מיהו לשון הודה עליו לא משמע כן). ואף דבעובדא דגמרא הנ"ל לא היה טוען האפוטרופוס כן בפעם א' עד לאחר שא"ל אביי הב ליה מיהא תלם א' אין ראיה משם דשם האפוטרופוס היה טוען טענת ספק כדין יורש ולוקח דטוענין עבורם כל מאי דמצי למטען ומש"ה אפילו אמר אח"כ אילו אביהן היה קיים היה טוען כן בפעם ראשונה שומעין לו ובאפוטרופוס אפילו כבר יצא מהב"ד נ"ל דמודה הרמ"ה דבסמוך דמצי לחזור ולטעון כן משא"כ בנתבע אחר דטענתו היה בברי. מיהו יש לדקדק דא"כ למה כ"ר ואם טוען על התלם שהודיתי כו' תלם מאן דכר שמיה אם איתא דתחילת טענתו כן הוא והול"ל ואם טוען לא הודיתי אלא על תלם א' ואותו תלם חזרתי ולקחתיהו כו'. ועוד למה ליה לרבינו למכתב האי דינא על תלם הול"ל ואם טוען אחר שעשיתי כל השדה סימן מפני שאמת שהיתה כולו שלו חזרתי ולקחתי כולה מידו. לכן נראה דס"ל לרבינו דגם אם לא טען כן בפעם א' אפ"ה שומעין לו כי אין בזה שהשיב לו מתחילה סתם לא עשיתיו לו סי' אלא תלם א' הודאה גמורה שלא יוכל לתרץ דיבוריה ולומר לא היתה כוונתי שאותו תלם עדיין שלך אלא יוכל לתרץ דיבוריה ולומר מתחילה השיבותיך ע"פ טענתך לומר שמעולם לא עשיתי לך לסי' אלא תלם א' והאמת כאשר הוא השיבותי לך וסמכתי אעדות שיש לי שהמה יודעים שכולה שלי ועכשיו שאתה בא להחזיק בתלם זה אני מפרש דברי שגם תלם זה לע"ע איננו שלך כי מאותו העת חזרתי וקניתיה ממך ודוק: