דרישה, חושן משפט קמט:יא
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 149:11
Open in the reader →1כתב הר"י הלוי הא דאין חזקה לאיש כו' עד אבל לדעת ר"י כו' הריטב"א כתב בתשובה (והביא הב"י במס"ג) ז"ל אין מחזיקין בנכסי א"א ואפילו חזקת ניזקין ולא חזקת קרקע בלבד אמרו כמו שסברו רבים דהא בהדיא אמרינן פרק ח"ה אהא דאין מחזיקין בנכסי א"א והאמר רבה בר אבוה אין חזקה לניזקין עכ"ל ודבריו קצרים וסתומים וצריכין ביאור. ונראה דהוכחתו מריש הסוגיא שהבאתי לשונה לעיל בדרישה דמקשה אמתני' דקתני אין לאיש חזקה בנכסי אשתו והא אמר רב א"א צריכה למחות כו' דהו"ל לשנויי דהא דצריכים למחות איירי כשמחזיקין עליה בשאר ניזקין והא דא"ר שם אין חזקה לניזקין ר"ל כשבא להחזיק ע"י הניזקין בגוף הקרקע כגון ע"י שחפר בה בורות וכדס"ד דהמקשן וכדפירש ר"ש לשם דיאמר כיון דלא החזקת כדמחזקי אינשי לא חששתי למחות ומש"ה לא הוה חזקה לא בנכסי א"א ולא בנכסי דעלמא אלא ודאי ס"ל לסוגיא דאין לחלק בא"א בין בא להחזיק בגוף הקרקע ובין בא להחזיק עליה בניזקין כגון פתיחת חלונות והדומה לו ווהו סברת ר"י דמייתי רבינו בסמוך וכמ"ש בפרישה. ועפ"ר שם כתבתי דר"י והריטב"א ג"כ יכולין לסבור כסברת הרמ"ה ורבינו דמחזיקין בנכסי א"א ע"י חפירה. ואין להקשות א"כ מאי מקשה הגמרא אהא דמשני רבה דמאי דאמר רב אשת איש צריכה למחות דמיירי כשחפר בה בורות מהא דאמר רב נחמן אין חזקה לניזקין דהו"ל לשנויי דיש חילוק בין חפירת בורות לשאר חזקת ניזקין בשלמא בקושיא הראשונה דהקשה מהא דאמר א"א צריכה למחות אמ"ש אין לבעל חזקה בנכסי אשתו אין לתרץ דמ"ש אין לבעל חזקה כו' מיירי בשאר ניוקין דהמקשן ס"ל דאין חזקה לאיש כו' מיירי בסתם חזקה. וכן הוא האמת גם להתרצן. אבל הקושיא שנייה נהי דהמקשן ס"ד דמאי דאמר אין חזקה לניזקין איירי נמי בחפירת בורות מ"מ הו"ל להתרצן לשנות דלא איירי בהכי כמו דמוקי לה אח"כ בקוטרא וב"ה בשלמא לסברא השנייה שכתבתי בפרישה הקשה מכח כ"ש וכמ"ש אבל לסברא הראשונה קשה. וי"ל דמדאמר אין חזקה לניזקין סתם ש"מ דמיירי מכל אדם ולא בא"א דוקא א"כ ליכא לאוקמא דמיירי בשאר ניזקין דהא קי"ל דיש בהו חזקה לכ"ע בשאר אנשים וליכא לאוקמא אלא בחפירת בורות ומשום דלא אחזיק כדמחזקי אנשי או בחד מאנפי דמשני הגמרא שם ודוק היטב ותמצא אמיתות בדברי בס"ד ובש"ע כתב מ"ו ר"ס בהג"ה דברי ר"י הלוי בשם י"א ובדין דחפר בה בורות כתב דמחזיקין סתמא כאילו הוא מוסכם אליבא דכ"ע ובא"ע ר"ס פ"ז לא כתב כלל האי דמחזיקין בה בחפר בורות וכתב סתמא דבניזקין יש חזקה לאיש עמ"ש בסמ"ע ע"ז ודוק: דהא איהו נמי ידעה ומחלה נראה דהיינו דוקא כשמחילה זו אינה מזיק לבעלה בדין פירות שיש לו בנכסי אשתו דאם כן אין לה כח למחול או ליתן לאחרים מאי שזיכה לו רחמנא. ומה"ט נמי אמרינן איהי ידעה ומחלה דאין לומר שסמכה על בעלה שהוא ימחה בשביל פירותיו או ירושתו דהא אין לבעל היזק בחייו ואם תמות היא תחילה יקח הבעל נכסיה מכל וכל לרשותו וק"ל: