דרישה, חושן משפט קנג:יב
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 153:12
Open in the reader →1שהגג והחצר היה לא' כו' הוי חזקה כו' וא"ת הא כ"ר ס"ס קנ"ד סל"ח ראובן שמכר או נתן הבית לשמעון והחצר ללוי והיו חלונות פתוחות מהבית לחצר צריך לסתמם וא"ל דשאני הכא במזחילה דלא נתחדש עתה עליו שם מזיק דגם מתחילה היה המזחילה שופך מים לחצר משא"כ בסי' קנ"ד שמתחילה כשהיה הכל של אדם א' לא היה שייך היזק ראייה א"נ דשאני היזק ראייה דמזיקו בכל פעם בעיניו ונעשה כאדם המזיק בידים משא"כ בשפיכת מים דרך המזחילה דבא מעצמו מן השמים דהא שם לא קאי דוקא אכשיש לו היזק ראייה אלא אף בשאין לו היזק יכול בעל החצר לבנות לפניו ולהאפיל עליו כדמוכח ממ"ש שם אחריו בשייר הבית לעצמו ע"ש והכא אמרי' דאין בעל החצר יכול לבנות בחצירו עד כנגד המזחילה והצינור למנוע המים מלירד בחצירו וכמש"ר בסמוך סי"ו. וע"ק ממ"ש בגמרא וכתבו רבי' בסי' קע"ג דאחין שחלקו בנכסי אביהן אין להן אמת המים זע"ז וגם בס"ס קי"ד סעיף ל"ח כ"ר בשם תשובה לגאון באמת המים דאינו יכול לעכב כיון דשתק ולא מיחה מחל משמע דאם ירצה למחות יכול למחות. וי"ל דמיירי כאן כשמכר לבעל החצר החצר תחילה ושייר לנפשו הבית ואח"כ מכר הבית לזה ואמרי' לקמן ס"ס קנ"ד בכה"ג בחלונות די"א דאין רשות לבעל החצר לבנות לפני החלון משום דכל לגבי נפשו שייר לעצמו לצורך ביתו האור ה"נ נאמר כה"ג במזחילה דשייר מתחילה לגבי נפשו ואח"כ מכר לזה כל זכות שהיה לו ול"ד למכר לשניהם יחד וע"ל בס"ס קע"ג דכ"ר בשם הרמב"ם דשנים שקנו משנים שדה א' אין לא' לשנות דבר מכל הנזקין שהחזיקו בו המוכרין וי"ל דה"נ איירי בכה"ג ואע"ג דרבינו כתב כאן שהיה לאחד וי"ל דרבי' נקט מא' להי"א דס"ס קנ"ד דס"ל כן וכמ"ש ומינה שלהחולקין מיירי שקנאוהו משניהם וק"ל. ואע"ג דשם מסיק רבינו בשם רי"ב דא"צ בעל החצר להרחיק בניינו י"ל דמש"ה כ"ר כאן ג"כ טענה אחרת שטוען ראובן ששמעון נתן לו רשות לעשות דבטענה זו החזיק לכ"ע וטענה זו שהגג והחצר היו לא' כו' כתב לאותן י"א דס"ל הכי וק"ל. אבל אין לתרץ ולומר דמיירי שם דוקא בתוספת אור וע"ד שחילק רבינו בשם הרא"ש שם לפני זה דהא כבר הוכחתי בס"ס קע"ג דכל דלא עלו אהדדי גם בכל האור יכול להאפיל עליו ע"ש. וע"ל בס"ס קמ"א מש"ר בשם הרשב"ם באחד קנה קרקע וא' אילן דנותנין לו לבעל אילן א' כמלא אורה וסלו ואע"ג דהקונה אילן אחד אין לו קרקע כלל משום דאמרינן כשם שמכר לזה בעין יפה בקרקע כך מכר לזה האילן לכן יש לו כ"כ כמו שהיה נוהג כשהיה הכל של אדם א' וא"כ ה"נ הול"ל הכי וצ"ע: וא"א הרא"ש לא הביאו כו' הב"י כ' ע"ז ז"ל גם הרי"ף והרמב"ם לא הזכירו מזחילה של בנין וכו' שלא חששו לזכרו משום דטעמא לא ניחא לי דתתרע אשיתאי פשיטא דטענה היא וס"ל דל"ש בין מזחילה ומרזב דאם שניהן של בנין יכול למחות ואפי' במרזב ואם הם של עץ אפי' במזחילה א"י למחות כנ"ל עכ"ל ור"ל ומתני' דמפליג בין מזחילה למרזב היינו משום דסתם מזחילה היא של אבנים וסתם מרזב היא של עץ וכמ"ש בשם ר"ש לעיל. וישוב זה דהב"י הוא דחוק בעיני דא"כ לא הו"ל להרא"ש לסתום אלא לפרש. ועוד דלא הזכירו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם דאסור לבנות תחת המזחילה ואדרבה במיימוני משמע דמותר לבנות תחת המזחילה שהרי כתב שם ז"ל וכן אם רצה בעל החצר לבנית תחת הצינור כו' עד שאינו עשוי אלא לקילוח המים עכ"ל ומה"ט משמע דאף במזחילה ס"ל דמותר לשנות ואין לדקדק א"כ למה נקט בלשונו צינור די"ל דחדא מינייהו נקט וכנ"ל כמ"ש שם לפני זה שפתח בצינור ובמזחילה וסיים בצינור לחוד וכ' ז"ל ואם לא מיחה בה המחזיק זה בצינור כו' וצ"ל שם דנקט צינור לחוד המוזכר שם בריש דבריו וה"ה למזחילה. לכן נראה דמשום הכי לא הביא משום דסובר דמותר לבנות תחת המזחילה אפי' בשל בנין ולטעמיה אזיל דס"ל דהני ג' אמוראים פליגי אהדדי ואזלינן לקולא וכמ"ש שם לשונו בפרישה ומש"ה בהא נמי אזלינן לקולא ואמרינן כיון דלשינויא דרב יהודא ודר"ח המשנה אינה מוכרחת לומר דאיירי מבנין שהם מפרשים יש לו חזקה ואין לו חזקה אי מותר לשנות או לקצר ולדידהו כיון די"ל דהמשנה לא איירי בהכי לא אמרינן סברא זו דדחוקה היא דתתרע המזחילה דלמעלה מקול המקבת דלמטה וכל א' יכול לדחות את חבירו ורשאי לעשות בשלו מה שירצה דאם בא בעל החצר לשנות בצינור או לקצר יכול בעל הצינור לומר כשינויא דר' ירמיה קים לי דהמשנה לא איירי בשינוי לקיצור וא"כ אין לך כח לשנות צינור שלי שהחזקתי בו ואם בא בעל הגג למחות בבעל החצר לבנות תחת המזחילה מכח שינויא דרבי ירמיה יכול בעל החצר לומר קים לי כשינויא דר' יודא ודר"ח והיינו טעמא דהרא"ש דפוסק כדברי המיקל: