דרישה, חושן משפט קנג:ח
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 153:8
Open in the reader →1והרמב"ם כתב דאפילו אין בו טפח כו' עד לבנות תחת הזיז ולבטל תשמישו כו' נראה פשוט דאין כוונת הרמב"ם היא שגם לזיז פחות מטפח יש לו חזקה גמורה כשלא מיחה בו לאלתר ושאין בעל החצר יכול תו לבטל כלל תשמיש הזיז אם ירצה לבנות במקומו ושאין חילוק בין זיז טפח לפחות מטפח אלא בלבנות ע"ג קרקע תחת הזיז ועד הזיז וכמשמעות לשון רשב"ם דא"כ הו"ל להרמב"ם לכתוב שכשהוא טפח צריך להניחו לו מתחתיו אויר י"ט כמ"ש בסיפא כשהוא במשך י'. וגם לשון הרמב"ם דכתב החזיק באויר כנגדו כו' לא החזיק באויר החצר כו' אינו משמע דקאי אאויר שתחת הזיז לחוד. ועוד דלישנא דמתני' דקתני זיז טפח יש לו חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואין יכול למחות משמע דלא קאי אחזקה מאויר דתחת הזיז דוקא אלא כוונת הרמב"ם הוא בזיז עצמו וה"ק ודאי גם זיז שהוא פחות מטפח כשלא מיחה בו לאלתר הו"ל חזקה לענין זה שכל זמן שבעל החצר אינו בונה בחצירו ומגביה בניינו גם במקום זיז אזי יכול לשמש בעל הזיז בזיזו ואין בעל החצר יכול למחות בו השימוש באמרו אתה מזיקני בראייתך זה לא אמרינן מדלא מיחה בו לאלתר אבל אם ירצה בעל החצר לבנות לבנין גם במקום הזיז ובזה יבוטל תשמישו לגמרי הרשות בידו דאין בעל זיז זה קנה באויר שהזיז עומד בו כיון שהוא פחות מטפח וע"ז קאמר המשנה פחות מטפח אין לו חזקה פי' זה בעל חצר יכול לבנות במקומו. ומ"ש ואין יכול למחות בו פי' דאם מיחה ועודו קיים אינו יכול למחות השימוש שבזיז לכל מר כדאית ליה. ואם הוא ארוך טפח ולא מיחה יש לו חזקה באויר כנגדו פי' באויר שקבוע שם הזיז ואין בעל החצר יכול לסלקו בבניינו (ומ"ש הרמב"ם לבנות תחת הזיז ר"ל במקומו כמ"ש עין תחת עין כו'). ומ"ש ויכול למחות ג"כ ר"ל אף אם מיחה בתחילה דאין לו חזקה ובא לשמש בו בעודו קיים יכול למחות בעל החצר בבעל הגג ובשימוש שתחת הזיז לא איירי הרמב"ם בבבא זו. ונראה שגם הרמב"ם ס"ל כהרי"ף והרא"ש ורבינו דשום אחד מהן לא הזכירו שימוש תחת הזיז כ"א כשהוא רחב ד' או ארוך טפחים וכמ"ח בפרישה ומש"ה לא הזכירו הרמב"ם וגם לא כתבו רבינו כאן כ"א בסמוך כשהוא במשך ד' או י' ודוק כי ז"ש נלע"ד ברור. שוב מצאתי בפירוש המשניות להרמב"ם דפי' כאשר כתבתי שכתב ז"ל ואם יש בו טפח יש לו חזקה ויכול בעל הזיז למנוע לבעל החצר לבנות סמוך לאותו הזיז שלא יסיר אותו ויבנהו בבנין כו' וכתב שם בפי' המשניות עוד ז"ל ואם הוא פחות מטפח אין לו חזקה לבעל זיז ואינו יכול למנוע לבעל החצר מלבנות אבל בעל החצר יכול למנוע לבעל הזיז מלהשתמש בו כו' והיינו אם מיחה בעל החצר בבעל הזיז בתחילת (ויבעתו) [עשייתו] ואליבא דרב הונא דפירשתי דבריו כן וכנ"ל והיינו ממש כמ"ש ע"ש ודוק: