דרישה, חושן משפט קנד:ח
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 154:8
Open in the reader →1אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב כו' נראה דהרא"ש לא קאמר אלא דהראשון מותר לפתוח כיון דבשעת פתיחה אין זה שכנגדו רוצה לפתוח עתה מיד ושוב אסור להשני לפתוח כנגדו מטעם שבפתיחתו הוא בא ומזיק לזה שכבר עשה בהיתר (ודומה להא דתנן וכתבו רבי' ר"ס קנ"ה דשנים שדרים בבית א' זה למטה וזה למעלה בעלייה דאם קדם ועשה בעל העלייה בעלייתו אוצר דשוב אסור לתחתון לפתוח חנות של נחתומין תחתיו דאף ע"פ שהוא בא לעשות בשלו מ"מ כיון שקדם העליון לעשות האוצר בשלו ובשעת העשייה לא הזיק לתחתון תו אם בא לעשות התחתון בשלו דבר הגורם היזק לעליון נקרא מזיק) אבל מודה הרא"ש דאם הר"ה שביניהם הוא צר ואינו רחב ד' אמות דאף שפתח הראשון החלון בשלו בהיתר דיכול השני לבנות כותל בשלו נגד חלונו שכנגדו אף ע"פ שמאפיל עליו וזה אינו דומה לאוצר וחנות הנ"ל דשם בעל האוצר אינו נהנה כלום משל תחתון אבל בעל החלון זה שבא ליהנות מהאור והאויר שבגבול שכנגדו יכול זה שכנגדו לומר אם זכית ליהנות מהפקר לא זכית ליהנות משלי בע"כ. וחילוק זה כתבו הרשב"א בתשובה הביאו ב"י (בריש סימן קנ"ה במחודשים סעיף א' ע"ש) וגם הד"מ ס"ס כ"ט והעתקתי לשונו בסמ"ע עיין שם שכולל בדבריו שם כמה עניינים מדינים אלו שכתב רבי' בסימן זה ובסימן קנ"ה וגם הוא כתב שם לשון הרא"ש שהראשון פתח ברשות כי כן רצון המלך כו' ואפ"ה סיים שם וכתב דמותר לבנות נגדם מטעם הנ"ל. גם הנ"י כתב האי חילוק בשם הרשב"א ר"פ לא יחפור ע"ש וגם בתשובת רשב"א שבידינו סימן אלף פ"ה כתובה תשובה זו אבל בקיצור (והביאה ב"י סי' זה מחודשים סעיף י"ח ע"ש) ושם דקדק ב"י שגם רבינו ס"ל הכי מדכתב בסימן זה סעיף ל"ב ז"ל ראובן שהחזיק בחלונו שפתח לחצר שמעון ובא שמעון לבנות כנגדו צריך להרחיק ד"א כו' דמשמע דוקא זה שהחזיק בפתיחתו לחצר חבירו ובא בטענה שקנה ממנו אז צריך להרחיק ד"א דכיון דהיה יכול למחות בידו שלא לפתוח כי יזיקנו בראייתו לחצירו ולא מיחה מועיל לו חזקתו אבל כשפותח לר"ה דאז אין ביד השני שכנגדו למחות הפתיחה כי כן הוא רצון המלך כל מקום שאין מחאה אין חזקה והלה שכנגדו מותר לבנות נגדו מטעם הנ"ל. וכן מוכח בנ"י בריש פרק לא יחפור דף קס"ח ע"ב ששם כתב לדברי רבי' יונה כמו שכתבם רבי' כאן דהראשון שבא לפתוח בעלייה אין יכול לפתוח אלא עד חצי ביתו כו' וכתב עליו ז"ל אמר המחבר שדבריו המה כסברת הרי"ף ורש"י (וכמ"ש בפרישה ע"ש) אבל הרא"ש ז"ל כתב שאין אחד יכול לעכב על חבירו בח"מ סי' קנ"ד והראשון שפתח הוא כזכה מן ההפקר ולפי סברתו ז"ל שאין חזקה היכא שאין יכול לחבירו למחות א"כ ה"נ אין לו חזקה וכ"כ ר"ת ור"ח ז"ל שאין יכול למחות עכ"ל. וקשה דמאחר דמתחילה כתב בשם הרא"ש דאין יכול לעכב עליו משום דהו"ל כזוכה מן ההפקר איך סיים וכתב דלסברתו דאין לו חזקה והלה כבר זכה מן ההפקר. ודוחק לומר דכוונת נ"י מ"ש ולפי סברתו דר"ל לפי סברת הרא"ש במ"ש דאין חזקה היכא דאין מחאה א"כ מי שסובר כהר"י וסייעתו דיכול לעכב ואינו כזוכה מההפקר לפי זה אף אם אירע שלא עיכב והחזיק ג"ש מ"מ אין חזקתו חזקה וסברא זו כתב הרמב"ן הביא בעל ש"ע בסוף סי"ו ע"ש מ"מ לשון נ"י לא משמע הכי אלא נ"ל שה"פ ולפי סברתו דמותר לו לפתוח בר"ה ואין ביד שום אדם לעכב בידו אין לו חזקה פי' לענין שהלה יכול לבנות כנגדו ואף אם היה טוען קניתי ממך שלא תאפיל עלי והחזקתי בחלוני דבכה"ג טענתו טענה כשפתח לחצר חבירו וכמ"ש שאני התם דהיה ביד חבירו למחות וסברא זו כתב מ"ו ר"ס ז"ל סוף סי"ו על מ"ש שם המחבר בשם הרמב"ן הנ"ל מ"מ אין לו חזקה כו' כתב עליו ז"ל ואפי' למ"ד שיש לו חזקה הואיל והיה יכול למחות ה"מ בפותח לרשות חבירו (ר"ל לחורבתו או לגגו אף שאינו מזיק לו או בראייתו כמ"ש לפני זה) אבל בפותח לר"ה וכדומה שאין בידו למחות כלל לכ"ע לא הוי חזקה עכ"ל ור"ל נמי דמותר לבנות זה כנגדו ולהאפיל עליו כיון דבשלו הוא בונה וכ"כ [הוא] ז"ל שם בסכ"א ע"ש והמחבר ש"ע כתבו בשם הרשב"א בסל"א מ"ש. ומ"ש מ"ו ר"ס ז"ל שם בהג"ה הנ"ל דהפותח לר"ה שאין יכול למחות כלל ר"ל לכל מר כדאית ליה דהיינו להרא"ש יכול לפתוח כל הצד ולרבי' יונה כל החצי וקאמר דלאותה פתיחה אין לו חזקה והלה שכנגדו אף שאינו יכול למחות בידו מלפתוח מ"מ יכול לבנות נגדו וכמ"ש ודוק. ואף שבדברי הרא"ש לא נזכר חילוק זה בהדיא ואדרבה לשון זוכה מההפקר משמע בכל ענין וגם משמעות תשובת הרא"ש הנ"ל דזכה בכל ענין מ"מ מאחר שלשון רבי' בסל"ב הנ"ל דייק דס"ל כהרשב"א וכמ"ש ב"י הנ"ל וגם נ"י פירש לדברי הרא"ש כן וכנ"ל וגם הרשב"א תפס בלשונו שזכה בה הראשון כמ"ש הרא"ש ואפ"ה סיים וכתב דמותר לבנות נגדו מש"ה נראה פשוט לפרש ג"כ סתימת לשון הרא"ש ורבי' שהביאו ע"ד שכתבתי וק"ל. ועפ"ר מ"ש עוד מזה וגם עיין בסמ"ע סי"ד וט"ו ותמצא מ"ש בביאור הש"ע כי יש לדקדק בו טובא: