דרישה, חושן משפט קסד:א
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 164:1
Open in the reader →1חייב בעה"ב לתקנו עיין בב"י שכתב טעמו דהרמב"ם [וקצת מנהו בב"ח]: ואם אינו רוצה [כו'] כופהו ל' ב"י על המשנה שכתבתי כתב נ"י ז"ל וא"ת למה הוצרך לבנות הבית יכפהו לבנות כבר הקשו זה בירושלמי ותירצו דהכא במאי עסקינן כשאינו כלומר שהלך למדינת הים דבכהאי גוונא אין כופין אותו שאין ב"ד יורדין לנכסיו שלא בפניו וש"מ דכל שישנו כופין אותו לבנות וכן דעת הרמב"ן ז"ל אבל הרשב"א כתב דהירושלמי ס"ל כרב אחי שר הבירה דאית ליה אין נפרעין מן האדם שלא בפניו ואפילו מן התקנה כדמוכח בהכותב אבל אנן דס"ל כרבי נתן דאמר נפרעין מתקנה כדי שלא יהא כ"א נוטל ממון חבירו והולך למ"ה אם אמת דכשישנו כופה אפילו כשאינו נמי כופה (נראה דה"ט כיון שהיה כאן ודיבר עמו לבנות דהכי משמעות המשנה דקתני א"ל בעל העלייה לבנות והוא אינו רוצה וכיון שהדין נותן שיבנה ולא רצה וברח שייך ג"כ התקנה כמו בלוה מחבירו) אלא דסברא דגמרא דידן היא שאין כופין אותו כלל שאין לזה שיעבוד אלא על הבית אבל לא נשתעבדו לו נכסיו שנכוף אותו לבנות בע"כ וכן דעת הראב"ד ז"ל ע"כ והרמב"ם בפרק ד' דשכנים כתב כדעת הרמב"ן והוא דעת רבינו ובפרק הנזכר הזכיר ג"כ המ"מ ב' הסברות עכ"ל ב"י אבל בכ"מ שם כתב וז"ל כתב המ"מ ז"ל וכתבו הרמב"ן ווה נראה שהוא דעת המחבר ע"כ ולי נראה שאין דעת רבינו כן ומ"ש בראש הפרק כופה את בע"ה לבנותו כשהיה היינו דוקא כשנפל כותל מכותלי הבית בע"כ צריך לבנותו כדי שלא יפול כל הבית הילכך בעל העלייה יכול לכפותו אבל הכא שנפל כל הבית אם אין בעה"ב רוצה לבנותו אין בעל העלייה יכול לכופו עכ"ל הכ"מ והנה כלשון הרמב"ם כתב ג"כ רבינו שבנתקלקלו הכתלים כתב כאן כופהו בעל העלייה ובנפל הבית והעלייה כולו כ"ר בס"ו א"ל בעל העלייה לב"ה לבנות הבית ולא רצה כו' כלשון המשנה ולא הזכיר כופהו ואי איירי בסמוך דוקא כשאינו לא הו"ל לרבינו לסתום אלא לפרש וג"כ קשה למה כתב ברישא כופהו ומדבר כשישנו ובסיפא כשאינו. אבל לפי מ"ש הכ"מ ניחא ונראה דבקלקול הבית כופה אפילו שלא בפניו דהיינו שיורדין לנכסיו. והא דכ"ר והרמב"ם כופהו סתם דמשמע דכופה אותו כשישנו ולא כתב רבותא נראה דה"ט משום דאין סברא לירד לנכסיו שלא בפניו בבנין זה אלא דוקא כשהיה בפנינו וא"ל לבנות ורצו ב"ד לכפות אותו והוא ברח דאז דוקא שייך לירד לנכסיו כמו בלוה מחבירו וכמ"ש בסמוך ודוק: והתקרה בעצמה כתב הרמב"ם כו' עד ורש"י פי' דוקא כו' שם בפרק הבית והעלייה נפחתה העלייה ואין בעל הבית רוצה לתקן הרי בעל העלייה יורד ודר למטה (וכ"ר דין זה בסימן שי"ב בדין שכירות בתים כי רש"י והרא"ש מוקמי לה בשכירות וכאשר יתבאר בסמוך בס"ד) עד שיתקן את העלייה רבי יוסי אומר תחתון נותן התקרה והעליון נותן את המעזיבה ע"כ וז"ל רש"י שם הבית והעלייה נפחתה כו' גרסינן ולא גרסינן הכא של שנים דהא בשוכר קאי כדאמר בגמרא עכ"ל (ור"ל דשם בגמרא תיכף אחר המשנה פריך ה"ד אי דאמר עלייה זו כו' אלא דאמר עלייה סתם כו' ואי איירי בשותפין לא הוה ק"מ) וכתב הרא"ש ז"ל ומתני' בשוכר ומשכיר וכן פירש"י והך דבית הבד פירש"י בשותפין משום דס"ל דמתני' דהבית והעלייה ל"מ מיירי בשותפין דמילתא דפשיטא כו' (וכמש"ר כאן לשונו וכ"כ התוס' דמטעם זה פשוט להמקשן הנ"ל דלא איירי המשנה בשותפין ומש"ה הקשה ה"ד כו' וכנ"ל ע"ש וגם נ"י כתב עוד הוכחה אחרת ע"ש) עד והא דאיתא לקמן תחתון שבא לסכך בארזים שומעין לו כו' ובשותפין מיירי אית ספרים דלא גרסי לסכך אלא לשנות ואעמודים קאי ואפילו אי גרסינן לסכך איכא למימר דמיירי שגם התחתון יש לו עלייה כגון שיש ב' עליות זו על גבי זו עכ"ל. וכב"י דמבואר בדברי רש"י דלא כמו שפירש הרא"ש שהרי כתב על מתני' הסמוכה ז"ל אמר בעל העלייה לבע"ה לבנות החומה והתקרה התחתונה המוטלין עליו לבנות והוא יבנה החומה מן התקרה ולמעלה ותקרה העליונה עם הגג ע"כ הרי כתב בפירוש שעל ב"ה לבנות התקרה וכמ"ש הרמב"ם עכ"ל. ולעד"נ דלק"מ ותשובתו בצידו מבואר בדברי רש"י והרא"ש והוא שלא כתב הרא"ש בשם רש"י כן כ"א בהיות חומות הבית והעלייה וגם הגג שע"ג על עומדיה רק שנתקלקל התקרה בהא כתב הרא"ש כיון כו' עד ועל דעת כן חלקו מתחילה שבעל העלייה יתקן את הגג שעליה שלא ירדו הגשמים ומש"ה בתקרת העלייה לא איכפת ליה ומדלא התנה בעל העלייה מתחילה מש"ה עליו לתקנו מה שא"כ היכא שנפל כל הבית והעלייה עם הגג בודאי בכהא אפילו שניהם רוצים לבנות ובאו לפנינו למשפט להורות מה שמיחייב כ"א לבנות היינו פוסקים שבע"ה יבנה ביתו התחתון עם התקרה ובעל העלייה עלייתו עם הגג או התקרה שעליו אחר שא"א לתחתון בלא גג או תקרה דהא דנשתעבד העליון לתקן לו הגג כמ"ש הרא"ש היינו דוקא בזמן שהעלייה קיימת ודר בה וצריך לתקנה עבור עצמו שלא ירדו עליו גשמים אזי פטור הבע"ה מאותה הוצאה אבל עכשיו שנפל כולו ורוצה בע"ה לבנות החומה התחתונה בודאי אין טעם להכריח בעל העלייה לבנות לו תקרה או גג לביתו וז"ש רש"י שם אמר בעל העלייה לבע"ה לבנות החומה והתקרה התחתונה המוטלין עליו לבנות והוא יבנה החומה מן התקרה ומעלה ותקרה העליונה של גג ור"ל כ"א מאתנו נבנה מחדש בשוה אתה תבנה חומות ותקרה התחתונה ואני אבנה ג"כ חומות ותקרה העליונה וזהו דומה לנפחת בית הבד שכתב הרא"ש בעצמו והטעם דצריך התחתון לתקנו משום דגם הוא צריך לתיקונו כיון שאין עליו גג וק"ל. אלא אי קשיא הא קשיא א"כ מאי מקשה הרא"ש לנפשו מהא דאמר בגמרא לקמן תחתון שבא לסכך בארזים כו' דנשמע מינה דהתחתון מתקן התקרה הא שם ג"כ בבית והעלייה שנפלו מיירי ושם גם רש"י מודה דבע"ה מתקן התקרה התחתונה. ויש לדחוק וליישב דהרא"ש לא הקשה אההיא דבא לסכך בארזים אלא לשיטת התוספות דהתוס' לא ס"ל האי חילוק שכתב הרא"ש משום דיש גג למעלה א"צ התחתון לתקן התקרה דא"כ לא הוי מקשו מידי בסוף דף קי"ז בד"ה וכן בית הבד דלפרש"י מיירי באחין ושותפין והקשה עליו א"כ דגם באחין ושותפין צריך התחתון לתקן התקרה מנ"ל להגמרא להקשות לעיל ה"ד אי דאמר כו' דילמא ג"כ איירי באחין ולפמ"ש הרא"ש לחלק דשאני התם דיש הגג לק"מ וכיון דע"כ לא ס"ל האי חילוק מש"ה הקשו ארש"י מהא דבא לסכך בארזים וע"ז כתב הרא"ש דאפילו לסברת התוספות לק"מ מהא דבא לסכך בארזים די"ל דמיירי ביש ב' עליות זעג"ז כו' ודוק היטב שזה נ"ל בביאור דברי רש"י לשיטת הרא"ש ויש ראיה לזה מלשון רש"י שהבאתי לקמן ס"ג בהושפלה התקרה כו' וכמ"ש שם וגם הב"י עצמו כתב שם דרש"י ס"ל דא"צ התחתון לבנות התקרה ע"ש וא"כ דברי רש"י סותרין אהדדי וע"פ מ"ש נתבאר שדעת רש"י ורא"ש ונ"י אף שבשוכר ומשכיר ס"ל לרבנן דתחתון נותן הכל מכל מקום בשותפים גם רבנן מודים דהעליון מתקן הכל בין תקרה בין מעזיבה מטעם שכתב הרא"ש. אבל הרמב"ם כתב פ"ד דשכנים כמו שכ"ר בשמו דבשותפים התקרה על בעל הבית והמעזיבה על בעל העלייה ובפ"ו דשכירות כתב דהכל על התחתון וכתב המ"מ שנ"ל שגם הוא מפרש למתניתא קמייתא הנ"ל בשכירות כרש"י וס"ל דוקא בשוכר ומשכיר דפליגי רבנן וס"ל דגם המעזיבה על התחתון אבל בשותפין ס"ל כר"י שהתקרה על התחתון והמעזיבה על העליון והטעם כתבתי בפרישה נמצא דבין לרש"י והרא"ש ובין הרמב"ם הלכה כרבנן דמתני' וכ"ע ס"ל דהמשנה איירי בשוכר ומשכיר ורבנן לא איירי כלל בשותפין ובסברא פליגי בשותפים וכמ"ש לדעת האחרים שהביא נ"י גם כן ס"ל דהמשנה איירי בשוכר ומשכיר אלא שמשמע מלשון דס"ל הלכה כר"י והגמרא דהקשה בפשיטות ה"ד אי דאמר כו' וס"ל דהמשנה לא איירי בשותפין א"ש לכ"ע אלא שלהרא"ש והרמב"ם ולהאחרים לכל אחד צ"ל טעם בפני עצמו למה פשט להגמרא כך. להרא"ש ה"ט כמ"ש לעיל דבשותפין כ"ע מודים דא"צ לעשות התחתון אפילו התקרה וכ"כ התוספות. ולהרמב"ם צ"ל דהוכחת הגמרא היא משום דבשותפים כ"ע מודים דא"צ לעשות התחתון המעזיבה. ולהאחרים צ"ל איפכא דהוכחת הגמרא היא בדשותפים כ"ע מודים דצריך לעשות התחתון אפילו המעזיבה ודוק. ובזה דברי רבינו מבוארים ומפורש שמ"ש ורש"י פי' דוקא כו' ה"ק רש"י ל"ג במשנה של שנים משום דבשוכר ומשכיר איירי ופירשו הרא"ש דדוקא בשוכר כו'. ובנ"י על משנה ראשונה הנ"ל כתב עוד סברא שלישית וז"ל ואחרים דקדקו עוד מדא"ר יוסי עליון נותן מעזיבה ואיכא בגמרא טעמא משום אשוויי גומות ובשלמא בשוכר ניחא דהא אמרינן בפרק השואל על השוכר להטיח את גגו משום דמעשה הדיוט הוא אבל בשותפין ודאי תחתון נותן את הכל עכ"ל. ונ"ל דר"ל דאחרים כ"כ וליה לא ס"ל דאל"כ סותר למ"ש בפירוש משנה שניה לבנות עד התקרה כו' וכנ"ל ודוק: