דרישה, חושן משפט קעג:א

1אחין שחלקו כו' פ"ק דב"ב דף ז' ע"א הנהו בי תרי אחי דפליגי חד מטייה אספלידא וחד מטייה תרביצא אתא ההוא דתרביצא קא בנה אשיחה אפומא דאספלידא א"ל קא מאפלת עלי א"ל בדידי קא בנינא אמר רב חמא דינא קא"ל א"ל רבינא לרב אשי מ"ש מהא דתניא ב' אחין שחלקו א' מהן נטל כרם וא' מהם נטל שדה לבן יש לו לבעל הכרם ד"א בשדה לבן שע"מ כן חלקו א"ל התם דעלו להדדי אבל הכא מאי דלא עלו להדדי וכי בשופטני עסקינן דהאי שקיל אספלידא והאי שקיל תרביצא ולא עלו להדדי א"ל נהי דעלו להדדי דמי ליבני כשורי והודרי דמי אוירא לא עלו להדדי ולימא ליה מעיקרא אספלידא פלגית לי השתא משוית לי אידרונא אמר רב שימי בר אשי שמא בעלמא פליג ליה מי לא תניא האומר בית כור עפר כו' עד כרם אני מוכר לך ואין בו גפנים הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקראים כרמא מי דמי התם מצי א"ל מוכר ללוקח שמא זביני לך הכא מצי א"ל אדעתא דהכי פלגי דדיירינא ביה כי היכי דדרו אבהתן א"ל נהרדעי לטעמייהו (רב חמא מנהרדעי היה ולא ס"ל הא דאדור בה כדדיירי אבהתי ושמואל גם הוא היה מנהרדעי) דאמר ר"נ אמר שמואל באחין שחלקו אין להן דרך זה על זה ולא סולמות זע"ז ולא חלונות זע"ז ולא אמת המים זע"ז ע"כ. ובפ' המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ה) אמר שמואל אחין שחלקו לקוחות הן כו' ואמר רב הונא הלכתא כוותיה. ויש ב' שיטות בשמעתא זו. דעת רש"י ורמב"ן ורשב"א וראב"ד הוא דמ"ש אין להם חלונות זע"ז היינו שאין השני צריך להרחיק ד"א מכנגדן אלא יכול לבנות כנגדן אע"פ שמאפיל אבל לסתום לגמרי לא ודכוותיה דרך ואמת המים וסולם היינו כשבא עתה לקבוע סולם זה או להביא אמת המים דרך שדהו אע"פ שגם לפעמים היה אביהן רגיל לעשות בכה"ג [אבל] אם היתה שם דרך או אמת המים או סולם קבוע אין האח חייב לסלקם בשביל זה כלל. ושיטת הרמב"ם והרא"ש ורי"ו דאפילו היה לו דרך ואמת המים וסולם וחלונות קבוע מימי אביהם אפ"ה יכול זה לסלקם לגמרי. וכתבו שם התוספות והרא"ש דהא דאמרינן דדינא קא"ל ויכול לסתום חלונו היינו בחלון שעשו לתוספת אור אבל אם אין אור זולת מחלון זה ודאי אינו יכול לסתום ע"ש ונלע"ד דלא כתבו זה אלא אההוא עובדא דחלוקת אספלידא ותרביצא דמיירי בדעלו אהדדי ומסתבר להו לומר דאף דקאמר הגמרא דלא עלו אלא דמי כשורי וליבני ל"ד קאמר אלא כל דבר הדומה לו שהוא הכרחי אבל לא עלו אהדדי א"צ ליתן לו כלום אלא צריך לקנות ממנו דרך במאה מנה או יפרח באויר וה"ה בחלונות ואינך וכ"נ בעיני להוכיח מרש"י ורשב"ם ותוספות והרא"ש ורבינו דס"ל דמ"ש אחין שחלקו אין להן דרך ולא סולמות ולא אמת המים ולא חלונות זע"ז דשייך אפי' אם אין לו אור לחלונות מצד אחר וכן באינך דאין לו דרך כלל זולת זה אפ"ה לא אמרינן דמסתמא שיירו לנפשן כל זמן שלא חלקו בשומא ועלו אהדדי ומשה"נ סתם רבינו כאן וכתב גוף המימרא הנ"ל ולא הזכיר דמיירי דוקא כשיש לו קצת אור ממקום אחר כמ"ש לעיל בס"ס קנ"ד משום דס"ל דגוף המימרא דאמרי סתמא אין להן כו' דלא מיירי בדלא חלקו בשומת עילוי ואז אין להם לגמרי מכל הני זע"ז ומטעם שכתבו התוס' כתבתי לשונם בפרישה ע"ש ואע"פ שכתבו שם התוספות לפני זה בד"ה א"ל בדידי ז"ל ומפרש ר"ת שמהאספלידא היה יכול לראות כו' עד וכן מפרש ההיא דלקמן אין להן חולונות זה על זה כו' אפשר דרבי' תם מפרש ההיא מימרא דאחין שחלקו שיהא בשומא ועילוי אבל אינך גאונים הנ"ל לא פירשו כן כאשר אברר בס"ד. וא"ת אם כן מאי מייתי ראיה מההיא דאחין שאין להן דרך וחלון כו' דמיירי בלא שומא אההיא דחלוקת אספלידא דמיירי בשומא י"ל דהא כבר משני שם הגמרא דהשומא והעליה לא היתה אתוספת אורה כיון שאינו הכרחי אלא דהקשה דמ"מ יאמר אדעתא דהכי חלקנו בה כדי לדור בו כמו דדיירי אבהתן ע"ז שפיר מייתי ראיה דלא אמרינן כן. והנני כותב הראיות על זה אחד לאחד. רש"י כתב בשמעתין שם דף ז' ע"ב סתם דאין להן דרך ולא חלון כו' ולא זכר שום תוס' אור. ורשב"ם כ"כ מפורש פרק המוכר את הבית (בבא בתרא דף ס"ה) ע"ש שכתב דאין להם כו' משום דפנימי להחיצון בעין יפה מכר ואע"פ שצריך לפרוח באויר לביתו לא אמרינן דשייר לו את הדרך ובאינך כתב נמי דלא שייר לעצמו כלום. התוס' כתבתי לשונם בפרישה שכתבו דאין לו דרך כלל וצריך לקנות ממנו דרך וה"ה באינך. והרא"ש מבואר בדבריו זה ג"כ בדף קפ"ה ע"ג דשם כתב בשם ריב"א שכתב בשם הגאונים (והבאתי לשונו לעיל בסי' קע"ב) דשנים שירשו חצר א' או קנו בשותפות חולקין בשוה כו' עד וא"א שזכה ראובן בד"א לכל א' מפתחיו דהא קיי"ל אחין שחלקו אין להם דרך וחלונות וסולמות זע"ז וגם אין לבעל כרם ד"א בשדה לבן אם לא עלו אהדדי כו' הרי שס"ל דדוקא ההיא דשדה לבן וכרם איירי בעלו אהדדי ולא ההיא דאחין שחלקו וכמ"ש עוד מזה בסמוך וגם שם ע"ד כתב הרא"ש ז"ל ואע"ג דאמרינן דכשנותן הבתים לבניו יפה כחו כו' מיהו אם נותן הבתים לשמעון והחצר ללוי אין לשמעון חלונות על לוי דלשניהן בעין יפה נתן ומה"ט קיי"ל דאחין שחלקו אין להן דרך וחלונות זע"ז משום דמוכר בעין יפה מוכר ומדהתחיל בדין ד"א דלפני פתח וסיים לומר דאין לשמעון חלונות על לוי ש"מ דר"ל דאפילו אין לו אור כלל אפ"ה אין לו חלונות עליו דהא לפני זה כתב הרא"ש דד"א שלפני הפתח אין לדמות לחלונות היכא דיש לו אור מצד אחר וכתב ע"ז דמה"ט קיי"ל דאחין שחלקו אין להן דרך וחלונות זע"ז ש"מ דמפרש באין להן אור כלל קמיירי והיינו בלא עלו אהדדי ומה"ט כתב רבינו ג"כ כאן ז"ל ולא חלונות כדפרשינן לעיל שמסלקו לגמרי וסותם לו החלון שהם כשנים שקנו שדה מא' וחלקוהו שאין לא' על חבירו כלום וידוע דשנים שקנו מא' וחלקו דאין להן אור כלל זע"ז וגם א"ש דלעיל בס"ס קנ"ד כתב ושינה ושילש דדוקא היכא דחלקו בשומא ועלו אהדדי אינו יכול לסתום כ"א בתוס' אור הא לא חלקו בשומא ועילוי יכול להאפיל עליו לגמרי וצריך לקנות ממנו האור והחלון. והשתא א"ש מה שסיים רבינו לכתוב כאן דבחלוקת כרם ושדה לבן דיש לבעל כרם ד"א בשדה לבן משום דא"א להיות זולתן ולא כ"כ בחלונות דיש לו עליו קצת אור או דרך כפי הצורך ההכרחי אלא ודאי רבי' העתיק המימראות כאשר שם בגמרא ובאחין שחלקו דאין להן דרך מיירי בלא עלו ומש"ה אמרו בגמרא סתם דאין להו מכל וכל וכ"כ רבי' ובחלוקת השדה וכרם דאיירי בעלו ומש"ה אמרו שם דיש לו עליו ד"א מש"ה כ"כ רבינו. וא"ת היא גופה טעמא מאי דקאמרי הכא והכא סתמא וקמיירי כאן בשומא וכאן בלא שומא וכי סמכו על התדע מן הקושיא ואין דרך הגמרא כן לסתום וכ"ש שאין כן דרך רבי' וגם קשה למה קמ"ל כאן דיש לו ד"א וכאן דאין לו דרך וחלון הא כאן וכאן יש לו בחלקו בשומא כאן וכאן אין לו בחלקו בלא שומא ובגמרא י"ל דזה מימרא דשמואל וזה ברייתא וזה דיבר מזה וזה דיבר מזה אבל על רבינו קשה דכתבן זא"ז בסתם וי"ל דודאי נתפרש מתוך דבריהם להמדקדק בהן והוא דמימרא דאחין שחלקו בהן כו' אמרו סתם חלקו ולא קאמר מה חלקו ומהיכא תיתי לומר שחלקו בשומא ועילוי משא"כ בההיא דתניא שני אחין שחלקו א' נטל כרם וא' שדה לבן דכיון שנזכר החלוקה דזה נטל כרם כו' וידוע הוא שכרם (לכן) [עדיף] מש"ה סתמא כמפורש דמי דמיירי שחלקו בשומא ועילוי דאטו בשופטני עסקינן ומה"ט פשט ליה להגמרא שם בשמעתין בהנהו בי תרי אחי דפלגי לחד מטייה אספלידא ולחד מטייה תרביצא כו' דודאי חלקו בשומא משום דאטו בשופטני עסקינן כו' ואע"ג דכתב הרא"ש שם דף קפ"ח ע"ד ז"ל וכן נמי כשחלקו הבתים מסתמא לא היו לגמרי שוים בדמים זה כזה וחלקו בשומא ובעילוי כו' דמשמע מינה לכאורה דסתם חלוקה הוא בשומת כ"א דהא כתבתי ביאור דבריו לע ל בסימן קע"ב בדרישה דאדרבה משם מוכח דלא ניחא ליה לפרש סתם חלוקה הנזכר בגמרא דמיירי בשומא כ"א במקום שמוכח שהחלוקה לא היה בשוה כמו בחלוקת שדה וכרם ובית שיש לו ב' פתחים עם בית שיש לו פתח א' ואע"ג דמימרא זו דאחין שחלקו דאין להן דרך ולא סולם ולא חלון זע"ז צריכין לפרש דזה נטל בית שיש בו חלון וזה נטל חצר ומסתמא בית עדיף מחצר מ"מ אין מוכח משם שחלקו בשומא. וכבר כתבתי בסימן קע"ב בפרישה דהכל תולה בחלוקת שומא ועילוי דאם לא עלו אהדדי אין להם זע"ז. והיותר נראה לומר דהברייתא וגמרא וגם רבי' שכתב ל' הגמרא כתבו דינא דרישא בלא שומא ודינא דסיפא בשומא משום דיש בכה"ג בכל א' רבותא וכמ"ש בפרישה [ונמי] מיושב במאי פליגי התוס' והרא"ש והנמ"י וחידושי רמב"ן דמסתבר להו לדמות ד"א שנותנין לפני הפתח לד"א שנותן בעל שדה לבן לבעל הכרם וכמו שאותן ד"א אינן שלו לחלוטין אלא בעת שצריך להן ה"נ נאמר בד"א שלפני הפתח ומה"ט מסתבר להו לומר דאינו יכול לחלוק במחיצה וליטול ד"א לכל פתח ע"ש די"ל דס"ל להתוס' והרא"ש ורבינו וסייעתו דיש לחלק ביניהן דד"א שנותן בעל השדה לבן אינו כ"כ מן הסברא ליתן כמו ד"א שלפני כל פתח שא"א לומר שם שיעשה פתח א' לביתו דודאי כל בית גדול צריך ב' פתחים ודוק. ואף שמחידושי רמב"ן ונמ"י בשמעתין ורי"ו משמע דמפרשי ההיא דאחין שחלקו דאין להן חלונות מיירי כשיש להן אור במקום א' מ"מ לכל הני רבוותא הנ"ל מוכרח לומר כמ"ש ודוק: