דרישה, חושן משפט רה:ד
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 205:4
Open in the reader →1ומש"ר ל"ש אנסוהו אונס הגוף כו' כתב ב"י ז"ל כלומר דאנסוהו איזה אונס שיהיה שמצידו מכר אם מסר מודעא המכר בטל עכ"ל נראה שנדחק לפרש כן משום סיומא דסיים רבינו בההוא דמשכן פרדיסא כו' ואסיקנא דחשוב אונס לבטל המקח משמע ליה דרבינו נחית לבאר דין ביטול מקח דהיינו במסירת מודעא וק"ל דא"כ אין ל' רבינו מכוון שהרי עדיין לא הזכיר דין מסירת מודעא ואם היינו מפרשים שרבינו ס"ל כהרמב"ן שכתבתי בדרישה בסמוך. דס"ל במעשה דפרדיסא א"צ מסירת מודעא הייתי אומר דכתבו רבינו ללמדינו דהוא אונס לבטל המקח בלא מסירת מודעא אך שם הוכחתי דאין דעת הרא"ש ורבינו כן כלל גם לא יהיה שוה ל"ש אנסוה אונס כו' לל"ש דלעיל. דלעיל אתא לאשמועינן דאפילו באונסים הללו גמר ומקני וכמו שמסיק ואפילו הכי זביניה זביני לכנלע"ד כמ"ש בפרישה: כההוא דמשכן פרדיסא וכו' ואם מסר מודעא וכו' עיקרא דהאי מילתא בפרק חזקת ושמעתא עמיקתא היא וחזינן בה כמה שיטות להפוסקים לא ראי זה כראי זה והב"י הביאם בערבוביא ושלא כסדר ואין העתקתו אותן מספיק לידע ביאור השיטות על מכונם וגם הן סתומין וצריכין ביאור ע"כ ראיתי להעתיק ל' הגמרא ולהעריכם א' לא' בקיצור בשינוי לשונם לתוספת ביאור. ז"ל שם בפח"ה דף מ"ה טבי תלי לפפי אכינרא וזבין חתם רבב"ח אמודעא ואאשקלתא (ע"ש בפירוש ר"ש) ואמר רב הונא דאי לאו מודעא מאן דחתים אאשקלתא שפיר חתם ר"ה לטעמיה דאר"ה תליוהו וזבין זביניה זבינא ע"כ ובדף מ' גרסינן אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן ביה באונסא דפלניא לאו מודעא היא מודעא דמאי אי דגיטא ודמתנה גילוי מילתא בעלמא הוא ואי דזבינא והא אמר רבא לא כתבי' מודעא אזבינא לעולם דזבינא מודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא דההוא גברא דמשכן פרדיסא לחבריה לתלת שנין בתר דאכלה תלת שני חזקה אמר אי מזבנת ניהלי מוטב ואי לאו כבישנא לשטר משכנתא ואימא לקוחה היא בידי כה"ג כתבינן מודעא עכ"ל. ויש בשמועה זו ארבע שיטות. הראשונה היא אותה שכתב הרמב"ן בחידושיו ע"ש שכתב דכל מודעא הנזכר בשמעתתא בין ההיא דנהרדעי בין ההיא דרבב"ח דחתם אמודעא וכו' אין פירוש מסירת מודעא שבעל הקרקע מודיע אונסו לעדים קודם המכירה דאפי' לא הודיע אונסו ולא דיבר כלום מ"מ העדים שראו אונסו של המוכר כשמבקש המוכר אח"כ שיעידו לו על אונסו כותבים ומודיעים אונסו ושם מודעא אינו על שם שצריך המוכר להודיע אונסו בתחילה אלא ע"ש שהעדים מודיעים אח"כ אונסו א"נ שטר הזכרת אונסו מיקרי מודעא ע"ש ויודע בהם אנשי סוכות שהוא לשון עינוי ויסורין ומש"ה אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן וכו' ופירוש שיהיה כתוב בה אנן ידעינן שמחמת האונס מכר ולא נתרצה לו דכיון שלא הודיע להם קודם המכירה שמוכר באונס אפשר שאף שאנסו על כך שמא היה יכול לינצל ממנו כשמכר לו והמכירה בעצמה ברצון היה לכצ"ל אנן ידעינן שהיה אנוס בעצמית המכירה ופריך אי דגיטא ומתנה אפי' לא ראו העדי' כלל שאנסו נמי תיבטל דבגילוי מילתא בעלמא נמי סגי ואי בזבינא האמר רבא לא כתבינן מודעא אזבינא כלומר דאין העדים כותבין מעצמן אא"כ המוכר מסר להם מודעתו ודבר זה היינו ממ"ש רבא הלכתא תליוהו וזבין זביניה זבינא ותליוהו משמע שהעדים ראו איך שתלו אותו והכירו באונסו ואפ"ה זביניה זבינא כיון שלא מסר מודעא קודם המכירה וכיון דלא כתבינן אלא במסירת מודעא ל"ל שיכתבו העדים אנן ידעינן שהמכירה באונס היתה כיון דאניס קמן ומסר לן מודעא ודאי האמת אתו שהוא אנוס ובטיל זביניה ומפרקינן מודה רבא היכא דאניס וכמעשה וכו' כלומר מודה רבא היכא דאניס בגוונא דההוא עובדא דפרדיסא דכתבי העדים מעצמן אפי' לא מסר מודעא וע"ז אמרי נהרדעי דכי כתבי צריכין לכתוב מיהת דידעי אונסיה שלא נתרצה במכירתו וס"ל דכי אמרי' דבעי מסירת מודעה מקודם ה"מ כגון דאניס אונסא דגופיה או דממונא למזבן ליה מידי אחריני דבכה"ג מסתמא גמר ומקני ליה האי מידי אחריני משום ההוא אונסא אחריני דחמיר עליו אבל היכא דליכא אונסא אלא מההוא מידי גופיה דטעין עליו כההיא דפרדיסא דאמר לקוחה היא בידי לא הוה זביניה זבינא דמאי עבד ואע"פ שאמר רוצה אני למכרה לך אנוס הוא מתחילה ועד סוף וכעין זה כתב ב"י ז"ל מ"כ בשם הרמב"ן כו' עד ולא משכחת לה אלא בכגון מעשה דפרדיסא זו שיטת הרמב"ן וע"ש וכתב עוד שם ז"ל נקטי' השתא להאי פירושא דלעולם זביניה זבינא כל אימת דלא מסר מודעא בר ממעשה דפרדיסא אבל אי מסר מודעא לכולהו לאו זביניה זבינא וכן הוא דעת הגאונים ור' הגדול ז"ל ועמ"ש מזה עוד בסמוך בשיטת הרי"ף. השיטה השנייה היא שיטת הרי"ף והרא"ש ורבינו והא לך לשון הרי"ף שאחר שהעתיק שם מימרא דר"ה דתליוהו וזבין כו' הנ"ל ועובדא דרבב"ח דחתם אמודעא כתב ז"ל ושמעת מיניה דאע"ג דאניס זביניה זבינא ואי מסר מודעא לא הוי זביניה זבינא ואמרי נמי ברישא דהדין פירקא והאמר רבא לא כתבינן מודעא אזבינא ומפרקינן מודה רבא היכא דאניס כגון מעשה דפרדיסא דשמעת מיניה אע"ג דאניס בזביניה צריך מודעא לבטולי וכן הלכתא ע"כ ונראה שדעתו ז"ל כמ"ש הג"מ בפ"י דמכירה בשם ראבי"ה דכתב דבההיא עובדא דרבב"ח דחתם אמודעא אפי' רבא מודה כדברי ר"ה דכתבי מודעא דהוא כמעשה דפרדיסא דמה לי תלויה מ"ל שאר אונס וכ"כ הרי"ף וכן נוכל לומר בדעת רבינו המחבר ודוק עכ"ל מבואר מלשונו דסבירא ליה דמעשה דפרדיסא ל"ד הוא אלא ה"ה לאונס אחרינא ולפי שיטה זו ה"פ דשמעתתא קמייתא אמרי נהרדעי כל מודעא כו' כלומר כשמסר המוכר מודעא קודם המכירה לעדים ומגלה אונסו צריכים שיכירו העדים באונסו ולא יאמינו לו לכתוב לו שטר מודעא על פיו ופריך דמאי אי דגט או מתנתא אפי' לא ידעי עדים כלל שהוא אנוס כל שאומר אינני נותן גט זה ומתנה זו בנפש חפיצה סגי דמי יכריחנו על כך (וכן הוא הפי' להרא"ש אבל רשב"ם פי' בע"א ע"ש) ואי בזבינא האמר רבא דאין כותבין כו' כלומר ל"מ כלל מסירת מודעה במכר אלא לעולם זביניה זבינא (ואף דאנן לא מצינו לרבא שאמר כן בפירוש מכל מקום קים לתלמודא דרבא הכי אמר והכי ס"ל) ותירץ מודה רבא היכא דאנוס כלומר הא דאמר רבא לא כתבי' מודעא אזבינא היינו היכא דלא ידעי' ליה שום אונס אלא שהוא אומר אני מודיע לכם שאיני מוכר מכירה זו בנפש חפיצה אבל היכא דאנוס מודה רבא דמהני מסירת מודעא ונראה דראבי"ה ס"ל דמעשה דפרדיסא לא הוה האונס דוקא אשדה זו אלא א"ל מכור לי א' משדותיך ואי לא כבשנא לשטרא דמשכנתא דשדה זו דאל"כ מאי ראיה מייתי ראבי"ה ממעשה דפרדיסא וגם רי"ף נ"ל דס"ל הכי ואע"ג דכתב ז"ל אי מזבנת לי ניהליה כו' יש לומר דל"ד קאמר ניהליה וכמ"ש בסמוך זה נ"ל בשיטת רי"ף וראבי"ה ולפי זה מה שסיים הרמב"ן בשיטתו הנ"ל וכתב דכן דעת הגאונים ור' הגדול הא דכתב דכן דעת ר' הגדול אי כוונתו על הרי"ף וכדרכו שקראו בשם רבינו הגדול נ"ל דלא כיון אלא למה שגם הרי"ף ס"ל דלעולם זביניה זבינא היכא דלא מסר מודעא ואי מסר מודעא בכולהו לאו זביניה זבינא אבל לא היה כוונתו שהרי"ף יפרש שמעתתא דנהרדעי ומאי דאתמר עלה כן וכמו שמשמע מדברי הבית יוסף דהמדקדק בדברי הרי"ף עין בעין יראה דלא פירשו כהרמב"ן ועוד דהרי הרא"ש ע"כ לא ס"ל כהאי פי' דרמב"ן דלרמב"ן נהרדעי וההיא עובדא דפרדיסא לא מיירי במוסר מודעא אלא שהעדים כותבין מעצמן כנ"ל והרא"ש שהזכיר מסירת מודעא מוכח דס"ל שצריך מסירת מודעא ומיניה מוכח שגם לשון הרי"ף לא היה משמע להרא"ש כפי' דרמב"ן (ולא חש לדקדוקא דב"י) שהרי כל דבריו שם הם מועתקין מל' הרי"ף אות באות ואפ"ה כתב גם במעשה דפרדיסא מסירת מודעא ולא הזכיר שהרי"ף לא ס"ל כן וגם יש לשום לב על שינוי הל' דשני הרא"ש מהרי"ף שבכל מקום שכתב הרי"ף כתיבת מודעא כתב הרא"ש מסירת מודעא ונראה דדקדק כן כדי שלא יפורשו דברי הרי"ף שהן דבריו שם כפי' הרמב"ן הנ"ל שהעדים כותבין המודעה מעצמן אלא פירוש שהמוכר צריך למסור להן המודעא ונראה דגם מדברי רבינו מוכח דלא ס"ל שיטת הרמב"ן שהרי בס"א כתב סתם דכל שלא מסר מודעא מכירתו מכירה ובס"ה כתב ואם מסר מודעא כו' ולא חילק בין אי מידי דאונס הוה בההוא מידי גופיה דטעין עליה לבין במידי אחרינא משמע דלעולם בעינן דוקא מסירת מודעא ולא כתבינן בלא מסירתו ובאמת שלישנא דתלמודא דחיקא לשיטת הרמב"ן והעיקר חסר ומיהו גם רבינו מודה במקצת דברי הרמב"ן הנ"ל וכמו שכתבתי בפרישה סי"ג וס"ט ע"ש ועבב"י שהאריך מאוד וביאר לדבריהן בע"א ע"ש ולא ידעתי מאי קשיא ליה למר והקורא יראה ויבחר. השיטה השלישית היא שיטת ר' אפרים הובא לשונו בהגהת מיי' רפ"י דמכירה שכתב ז"ל אמר רבא לא כו' ע"ש וביאור דבריו נ"ל דר"ל דכשעדי מודעא הם עצמם עדי המכר הרי הוא כאילו צווח בשעת המכר ואומר איני רוצה כיון שהעדים עצמם המעידים על המכר הם יודעים כוונתו אלא שאינו רשאי לומר כן בפירוש מפני יראת האנס אבל כשעדי המודעא אינם עדי המכר הרי עדי המכר מעידים שמכר מכירה גמורה כדרך שאר מכירות שהרי לא אמר להם שאינו מוכר ברצונו אלא אדרבה אומר רוצה אני וכיון דאפשר לקיים דבריהם ולומר דאגב אונסיה גמר ומקני ואין כאן סתירה לעדי המודעא הכי עבדינן וההוא עובדא דפרדיסא ועובדא דרבב"ח תרווייהו הוה בכה"ג שעדי המכירה הם עצמם היו עדי המודעא ועבב"י שתמה עליו וכתב ומשמע מלשונו שגם במחילה ומתנה בעינן שעדי המודעא יהיו עדי הנתינה וזה דבר שסתירתו מוכח ונגלה לעין כל מהגמרא שהרי אמרו דבגיטין ומתנה לא בעינן אלא גילוי מילתא בעלמא וגם רבא לא אמר אלא לא כתבי' מודעה אזבינא והאריך בישוב דבריו בכמה מיני דוחקים שקשה על הל' לאמרן מכ"ש לבעל שכל שיעלה על דעתו שכן היה דעת הגאון ר"א והג"מ שהעתיקם וגם אין לדחוק ולומר שר' אפרים לא גרס בגמרא אי בגיטא ומתנתא כו' אלא אי בגיטא לחוד וס"ל דמתנה ומחילה תורת מכר להן ומטעם דאי לאו דיהיב ליה מידי או דעביד ליה נייח נפשיה לא היה מחיל ליה וכן במתנה והוא בכלל מה שאמר רבא לא כתבינן מודעא אזבינא שגם הם זבינא מיקרי דהא מהרי"ק בשורש קי"ח בהדיא כתב בשם התוספות שכתבו בשם ר' אפרים דבמתנה באונס ידוע א"צ מסירת מודעא אלא נראה פשוט דר"א ס"ל כמ"ש התוס' והרא"ש ורבינו דאף דבמתנה אם ידעינן באונסו א"צ מסירת מודעא לענין אם לא הו"ל אונס דהו"ל מסירת מודעא גילוי מילתא דשלא ברצון הוא נותן ובגילוי מילתא בגיטין ומתנות סגי על כזה כתב הג"מ בשם ר"א דאותה המודעא לא תהא כ"א בפני עדי המתנה עצמן דאל"כ הו"ל כאילו לא מסר מודעא וליכא גילוי מילתא כלל והוה מתנתו מתנה גמורה כיון דלא ידעינן באונסו ודוק ומיהו גם שיטה זו אינה מוסכמת בכלל ופרט לדברי רבינו הטור. השיטה הרביעית היא שיטת המרדכי בפ' חזקת סי' תקמ"ג אר"ה תליוהו וזבין כו' ע"ש עד סי' תקמ"ד והיא ג"כ שיטת רשב"ם ותוס' אלא שמ"ש דבשדה סתם גם לר"ה ל"מ מודעא אינו מוכרח שיסבור הרשב"ם כן אף שהרמב"ן בחידושיו הבינו כן מ"מ אפשר דס"ל כריב"ם והר"א דלר"ה בין בשדה זו בין בשדה סתם צריך מודעא ומהניא מודעא וכן משמע בהדיא בסמ"ג עשין פ"ב דס"ל לרשב"ם כריב"ם ושיטה זו מוסכמת עם שיטת ראבי"ה ורי"ף ורא"ש לפסק דדינא אבל לא בביאור סוגיא דשמעתתא וכמ"ש לעיל בדרישה והשיטה ההיא נראית עיקר: