דרישה, חושן משפט שיב:יח
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 312:18
Open in the reader →1דאע"ג דקנו מיניה כו' ק' דלעיל סי' ש"י כ"ר בשם הראב"ד ז"ל ודוקא שהקנה לו בקנין דאל"ה במה נתחייב לו כו' משמע דבקנין כ"ע מודו דנתחייב להעמיד לו אחר וזהו דלא כמ"ש הרמ"ה כאן וא"כ הו"ל לרבי' לכתוב דבריהן בל' פלוגתא וא"ל דהראב"ד הנ"ל בסי' ש"י ס"ל ג"כ דאע"ג דקנו מיניה לא משתעבד ליה להעמיד לו חמור אתר עכ"פ אלא דוקא אם יש לו אחר או להחזיר לו מעותיו כולם וכמ"ש הרמ"ה כאן אלא שאשמועי' הראב"ד לעיל דכל זמן שלא קנה מידו אפי' מעותיו א"צ להחזיר ואף אם יש לו חמור א"צ להעמיד לו אחר והרא"ש פליג על הראב"ד וס"ל דאפינו בלא קנין נשתעבדו לו נכסיו ואפילו להעמיד לו חמור אחר שלא היה בידו דז"א דהא כתב המ"מ בפ"ה דשכירות בשם הראב"ד דס"ל דבקנין נשתעבדו לו נכסיו להעמיד לו חמור אחר ולא סגי בהחזרת לו כל שכרו ע"ש גם מש"ר ז"ל ולפי מ"ש א"א הרא"ש ז"ל כו' עד ה"נ כיון שקנו כר ק' בלא קנין נמי הול"ל כיון שזה החזיק בבית זה נשתעבדו לו נכסיו דודאי לא גרע חזקתו בבית ממשיכת חמור ומיהו בזה תירץ הב"י [עיין ל' ב"י בב"ח] והוא דוחק דהא הרמ"ה אבית סתם קאי ובית סתם יכול לעשותו אפי' קטן מהראשון ואפ"ה כתב שאינו מחוייב ועליו קאי רבינו בשם הרא"ש וכתב כיון דקנו מיניה כו' משמע דאפילו בכה"ג הקטן דוקא מחוייב אע"ג דאינו עודף מדמי הראשון ובפרישה כתבתי ישוב לקושיא זו האחרונה למה מצריך רבי' קנין להרא"ש ע"ש אבל קושיא ראשונה במקומה עומדת ע"כ נלע"ד דס"ל להרמ"ה ורבי' דיש חילוק בין בית סתם לחמור סתם דחמור עביד הוא שימות או ישבר או יעשה פיסח בדרך מחמת מלאכה נמצא שכשקנה מידו אחמור סתם ודאי אכל ממונו קנו שבאם לא יספיק לו חמור אחד יהיה מחוייב להעמיד לו אחר ומש"ה כ"ע מודו שם דקנין מהני והרא"ש ס"ל דאפי' במשיכת החמור סגי שם דודאי אדעתא דהכי משכן משא"כ בבית דאין מדרכו ליפול ומסתמא לא היה דעתו כ"א על בית שיש לו ומש"ה כשאין לו אחר לא נשתעבד לו אפי' בקנין ליתן לו בית אחר דמיקרי דשלב"ל אלא שרבינו ס"ל כיון דלהרא"ש מהני בחמור משיכה משום דמסתמא דעתו היה במשיכה זו על כל נכסיו ואם כן בבית סתם אף שלא מהני החזקה בבית זה שנתן לו מסתמא מ"מ מאחר שקנו מידו ודאי היה דעתו להיות משועבדים לו נכסיו דאל"כ הקנין ל"ל וא"ל מ"מ כיון שלא פירש שקנה על נכסיו לא אזלינן בתר דעתיה ע"ז הביא ראיה ממשיכת חמור ודוק: דאע"ג שקנו מידו שישכור לו כו" לעיל בסי' קנ"ו ס"כ כ"ר בשם הרמ"ה דבכה"ג הוי קנין דברים וכאן כתב טעם אחר משום דלא הוה בעולם וה"ט משום דאף שתאמר דהמשנה לא איירי שקנה מידו לבנות אלא קנה ושיעבד נפשיה להתחייב ליתן לו בית אחר אפ"ה לא חל הקנין כיון שלא היה בעולם וק"ל מיהו לא אמרינן דהתחייב נפשיה ממש דהא כ"ר בסי' ס' ס"י גם כתב בסי' ר"ז ור"ט ורי"א דאדם יכול להתחייב נפשיה אפילי בדשלב"ל ע"ש ועיין בב"י מ"ש על דברי הרמ"ה ויש להקשות על מ"ש שיש להשיב שהחזקה תועיל לקיים התנאי הרי חזקה בבית לא עדיפא ממשיכה בחמור ואפ"ה ס"ל להרמב"ם והראב"ד דלא מהני משיכת החמור להעמיד לו חמור אחר מנכסיו כיון דלא קנו מיניה וא"כ למה הב"י כתב בקושייתו ז"ל ואפי' לא קנו מיניה ולמה כ"כ על הרמ"ה יותר מעל דברי הרמב"ם והראב"ד ובפרט שהוא כבר הסכים לעיל בסי' ש"י לדברי הרמב"ם ואף שי"ל שתמיהת ב"י הוא על הרמ"ה יותר מפני שהוא כתב ז"ל דאע"ג דקנו מיניה שישכור לו או לבנות לו דמשמע שבתחלת השכירות התנה עמו שאם יפול ישכור או יבנה לו בית אחר והקנה לו בקנין ע"ז ואפ"ה ס"ל דלא מחוייב להעמיד לו אחר ומש"ה הקשה ב"י עליו אמאי הא כיון שהחזיק ע"ש זה התנאי נשתעבד לקיים התנאי וס"ל דאפילו להרמב"ם וראב"ד הדין כן כיון דהתנה בפירוש עמו כן אבל [צריך] טעם למה שיהנה תנאי שבפירוש לדשלב"ל לכן נלע"ד דהב"י ג"כ ס"ל פי' דהרמ"ה כמ"ש בפרישה ואפי' נבילת החמור ועצי הבית אין לו לשוכר אלא מחזיר לו שכרו ולהכי שפיר הקשה למה כתב הרמ"ה שאין כופין אותו להעמיד לו בית אחר דמשמע אפי' בכדי דמי העצים והאבנים אין כופין וכמ"ש ואמאי הא כיון שהחזיק בבית נשתעבד לו לכל הפחות בית זה כמו שהוא לכ"ע ואפילו להרמב"ם ולהראב"ד מבואר לעיל סי' ש"י דחמור זה או בית זה מיהא קני במשיכתו למכור ולשכור בדמיהם כל עוד שאפשר גם נראה דמ"ש ב"י בלשונו תנאי גם רבינו סיים להשלים לו תנאו אינו ר"ל שהתנה כן בפירוש אלא מה שדברי יחד בתחלת השכירות שיתן לו בית עד זמן קצוב וזה יתן לו כ"כ שכירות הוא הנקרא תנאי ודו"ק: