דרישה, חושן משפט לט:כג
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 39:23
Open in the reader →1כתב הרמב"ם בד"א בשטר כו' וכ"כ הרי"ף כו' בפ"ק דמציעא (סוף די"ב) פריך אהא דתנן ס"פ ג"פ כותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו היכי כתבי ניחוש שמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למטרף לקוחות שלא כדין ואמר רב אשי בשטר הקנאה דהא שיעבד נפשיה אביי אמר עדיו בחתומין זכין לו ע"כ ופי' הרי"ף שטרי הקנאה שטר שיש בו קנין שמשעה שקנו מידו של לוה שיש בידו למלוה כך וכך שיעבד נפשיה למלוה ובדין טריף אבל שטר שאין בו קנין דלא שיעבד ליה נפשיה עדיין אין כותבין ללוה מההיא שעתא ואביי דאמר עדיו בחתומין זכין ליה לומר דמשתעבד ליה משעת חתימה לית הלכתא כוותיה שהרי רבא פליג עליה עכ"ל הרי"ף ור"ל דשם (די"ט) גרסינן ת"ר מצא שובר כו' (פירש"י שכתבה אשה לבעלה התקבלתי כתובתי ועודה יושבת תחתיו) בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל אין האשה מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה ופריך בגמרא בזמן שהאשה מודה מיהא יחזיר לבעל וליחוש דלמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי ואזיל וזבנתה בטובת הנאה מניסן עד תשרי ומפיק ליה לשובר דכתב בניסן ואתא למטרף לקוחות שלא כדין אמר רבא ש"מ איתא לדשמואל דא"ש המוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול (פרש"י הלכך אם מכרה זו כתובתה באייר דהיינו ש"ח וחזרה ומחלה לבעלה בתשרי מחול ושפיר טריף והרי"ף והרא"ש פרשוהו בע"א וכמ"ש בסמוך בסכ"ה (אביי אמר אפילו תימא ליתיה לדשמואל הב"ע ששטר כתובה יוצא מתחת ידה (פי' ואילו מכרה כתובת' היתה מוסרת הכתובה ביד הלוקח) ורבא אמר אי משום שטר כתובה חיישינן לב' שטרי כתובות ואביי אמר לב' כתובות ל"ח ועוד שובר בזמנו טורף אביי לטעמיה דאמר עדיו בחתומיו זכין לו (פי' וא"נ מכרה בנתיים ל"ל בה דכי מטא שובר ליד בעלה בתשרי זוכה למפרע מזמן חתימתן) והרא"ש (דקל"א) דחה ראיה זו והביא דעת ר"י שהכריע דהלכה כאביי וכן הסכים הוא ז"ל וז"ל התוס' שובר בזמנו טורף אע"פ שנמסר שטר מכירה ללקוחות תחלה אינו מועיל וטורף הבעל בדין וכן אמר לעיל גבי שיחרורי עבדים ונראה שתקנת חכמים היא שיזכה משעת חתימה אע"פ שנמסר לו ימים רבים אח"כ שאל"כ לעולם לא יוכלו העדים לחתום אא"כ יראה המסירה משום חששא שמא כתב בניסן ולא לוה עד תשרי וזבין ביני וביני עכ"ל ועל הך דאביי הנ"ל מסקינן שם בגמרא ה"מ היכא דמטא שטר לידו אבל לא מטא שטר לידו לא אמרינן דעדיו בחתומין ז"ל (פירש"י מטא לידו ואפילו לאחר זמן רב זכו לו חתומים לגבות מזמן הכתוב בו) ומשמע שם דלאביי הוא דאיצטריך לפלוגי מכח קושיא (וכמ"ש בסמוך) אבל לר"א דמוקי בש"ה אין חילוק בין הגיע לידו לאין הגיע לידו לעולם קונה משעת הקנין וה"נ דייק ל' הרמב"ם שכתב שהרי מיד בשעה שקנה נשתעבדו כו' וכ"כ בהדיא ריב"ש סי' קס"א שכן דעת הרמב"ם והאריך שם להוכיח כן ממקומות אחרות מהרמב"ם ומסיק שכן ס"ל להרמב"ם ורשב"א וריטב"א. וכ"נ דעת רבינו לקמן סי' פ"ה ודלא כהרי"ף ור"ח שפירשו ג"כ דר"א מיירי בדמטא שטרא לידו ע"ש. ובזה דברי רבינו בסעיף זה מבוארים גם יתבאר ממנו מ"ש עוד בסמוך ולקמן ס"ס מ"ג וס"ה כתבתי מדין עדיו בחתומיו ז"ל אלא שצ"ע למה סתם רבינו כדברי הרמב"ם במ"ש ששטר שיש בו קנין כותבין ללוה אע"פ שאין מלוה עמו וכאילו זה הוא מוסכם ואין מי שחולק עליו והוא תמוה שהרי הרא"ש לא כ"כ דשם בפ"ק דמציעא אחר שהביא דברי הרי"ף הנ"ל כתב ז"ל ומ"ש הרי"ף שטרי הקנאה שטר שיש בו קנין לא ברירא לי מה חילוק יש בין יש בו קנין לאין בו קנין כיון שכתב בשטר פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסי לוה למלוה אף בלא קנין דשיעבודא דאורייתא שכל מה שאדם חייב נכסיו משועבדים לפרוע ואי משום קלא שיוכלו לקוחות ליזהר עדיו החתומים על השטר מפקי לקלא ולא הקנין אלא ה"ט דר"א דאית ליה שלא זכה משעת החתימה לגבות מן הלקוחות משום דלא נפיק קלא עד שימסור לו השטר ביד המלוה א"ו אע"ג שציוה הלוה לכתוב השטר אין דעתו שיחול השיעבוד עד שיבואו המעות לידו הלכך נראה כפי' רש"י שפי' שטר הקנאה שמקנה לו נכסיו בין ילוה בין לא ילוה יגבה מהן מאותו היום ודבר תימה הוא שאדם ישעבד נכסיו קודם הלואה ומחמת זה הקול יוצא משעת כתיבה עכ"ל הרי לך דס"ל דסתם קנין ג"כ לא מהני לרב אסי עד דמטי שטרא לידו ומשם והלאה ואם נכתב בו הזמן קודם לכן השטר פסול לרב אסי וכי תימא דרבינו קיצר כאן וסמך אמ"ש לקמן סי' ס"ה סי"ו שכתב שם ז"ל ואם הוא שטר הקנאה שפי' שהקנה לו מיד אע"פ שלא הגיע כו' הרי לך שכתב דהיינו דוקא אם פי' שמקנה לו ז"א דאדרבא התם גופא ע"כ ל"ד כתב רבינו כן דהא גבי מתנה ומכר ע"כ מודה הרב רבינו אשר דאפילו בסתם קנין קנה מיד בשעת הקנין ולא בעינן דלימטי שטריה לידו דאלת"ה קשיא דברי הרא"ש אדברי הרא"ש דפרק הספינה (ורבינו הביא לשונו לקמן סי' רמ"ג) דשם כתב להדיא דבקנין לחוד אפילו לא נכתב שטר מעולם עדים מפקי לקלא וע"כ צ"ל דלא כתב דבסתם קנין ליכא קלא עד דמטא שטרא לידו אלא דוקא בהלואה דמיירי ביה הכא ומטעם דכל דיזיף בצינעא יזיף לפיכך אף שקנו מיניה לא ניחא ליה דליפוק עליה קלא להכי מסתמא עדים לא מפקי לקלא אבל כשבא אח"כ השטר לידו אנו רואים שציוה לעדים שיוציאו הקול ודאי אפקו לקלא מיד לכן טורף משעה ראשונה משא"כ במכר ומתנה דכיון דכל אדם עביד להו בפרהסיא עדים מפקי לקלא תיכף ואין צריכין לשום שטר (ולקמן סי' מ"ג כתבתי עוד מחילוק זה) ולזה תמצא שבסוף פי"נ גבי פלוגתא דר"י ורבי יודא לענין זמנו של שטר מוכיח עליו שהזכירו שם (דקל"ו) שטר הקנאה מאי כו' כתב הרא"ש ש"ה פי' שיש בו קנין ע"כ הרי לך דבמתנה אפי' בסתם קנין לא בעינן דלימטי שטרא לידו וקנה ליה מיד (וע"ל סימן רנ"ח מ"ש שם) וכן כתב רבי' להדיא לקמן ס"ס רמ"ג בשם תשובת הרא"ש ז"ל א"צ שיגיע לידו או שיזכה לו אחר בשבילו מחיים כו' הרי לך שאפי' בסתם קנין לא בעינן דלימטי שטריה לידו וכ"כ עוד לקמן ס"ס ר"ן ז"ל אבל במתנת בריא בקנין כשהקנה קנה המקבל ע"כ אע"פ דהתם היה מונח ביד שליש ולא מטא שטרא לידו מעולם אלא ש"מ שמ"ש רבי' לקמן סימן ס"ה ואם הוא שטר הקנאה שפי' שהקנה לו מיד כאילו כתב שפירושו (שכיון) שהקנה לו בקנין הו"ל כאילו פירש לו שיהו קנויין לו מיד וליכא למיחש שחזר בו ונתנו לאחר וכן תמצא שהרא"ש ובפסקי הרא"ש פ"ק דמציעא לא הזכירו האי שפי' שהקנה לו כו' והיינו מטעם שכתבנו דבמתנה סתם קנין מהני אבל בסימן זה דאיירי רבינו בהלואה ודאי בעי לדעת הרא"ש קנין מפורש בין ילוה בין לא ילוה וא"כ הדרא קושיא לדוכתא למה השמיט רבינו מלהזכיר דעת הרא"ש גם בקיצור פסקי הרא"ש השמיטו רבי' ואפשר ליישב בדוחק כיון שהרא"ש שכ"כ סמיכתו אדברי רש"י ודברי רש"י אינן מוכרחים לזה וכמ"ש ר"י נ"ד ח"א ז"ל יש מי שפי' דברי רש"י כמו הרי"ף דל"ד שכתב לו כך אלא שסתם קנין הוא כך שמשעבד עצמו בכך ע"כ לפיכך לא רצה רבי' להכניס נפשו בספיקות כזו במקום שתמצא סברת הרי"ף והרמב"ם דלא כ"כ ודוק: