דרישה, חושן משפט לט:ח
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 39:8
Open in the reader →1לא לקח כו' בפז"ב (דכ"ט הודה בפני ג' ולא קנו מידו אמר רב אשי אין כותבין אמר רב אדא בר אהבה האי אודיתא כניפי ויתבי לא כתבינן כנפינהו איהו כתבינן רבא אמר אפילו כנפינהו איהו לא כתבינן עד דאמר להו הוו עלי דייני מר בר ר"א אמר אפילו אמר הוו עלי דייני לא כתבינן עד דקבעי דוכתא ושלחי ומזמני להו לבי דינא ופרש"י אודיתא שטר הודאה שבפני ג' כניפי ויתבי אם היו יושבין ובא לפניהן והודה כיון שלא זימנום וקיבצום לא נעשו אלא עדים דדילמא אי לא היו אלא ב' הוה מודה קמייהו ולא הוה מהדר אחר ב"ד דקבעי דוכתא כדרך דיינים ושלחו שליח בשמייהו ללוה למיתי קמייהו לדינא ואודויי והואיל ועומד בדין נעשה כמלוה בשטר שגלוי לכל הלכך כתבינן ע"כ וכ' הרי"ף והרא"ש דאיכא פלוגתא בין רבוותא ואיכא מ"ד דהילכתא כמר בר ר"א והיא סברא דרבי' האיי ומכאן הכריע הנ"י דהכי ס"ל להרי"ף כיון שהזכיר בעל סברא ההיא מ"מ כיון דפלוגתא היא הבא לכתוב שטר עליו הראיה דלית הלכתא כמר בר ר"א כו' וה"פ מדכתב הרי"ף שר"ה הוא בעל הסברא ההיא ולא כ' בעל הסברא השניה משמע משום דס"ל כוותיה הזכירוהו ומסיק וכתב ומ"מ כו' ר"ל אף שאין זה הוכחה גמורה מ"מ אין לכתוב שטר אם לא שיביא ראיה כו' וכן דעת הרא"ש ורבינו אלא שיש לדקדק אמאי לא כתב רבינו רבותא דאפילו כנפינהו איהו ואמר להו הוו עלי דייני דלא מהני וי"ל דמסיפא נשמע שכ' אא"כ קבעו הג' מקום להתקבץ כו' ושלחו וכו' משמע ודאי דבלא"ה ל"מ בשום ענין ולא הוצרך לאשמועינן אלא דכשאומר הוו עלי דיינים דל"מ דל"ת כיון שמפרש בהדיא ואמר שיהיו דיינים שלו הו"ל כאילו הרשם לכתוב עליו שטר דמי קמ"ל ומה שמשמע מל' רש"י הנ"ל דהיינו דוקא כשהודה ע"י תביעה ורבינו לא הזכיר תביעה זה כתבתי בחידושי ודוק: בד"א שאין כותבין כו' ז"ל הגמרא שם הודה לו במטלטלין ולא קנו מידו אין כותבין במקרקעי כותבין רבינא איקלע לדמהריא א"ל רב דימי בריה דר"ה מטלטלין ואיתנהו בעינייהו מאי א"ל כמקרקעי דמי רב אשי אומר כיון דמחוסר גוביינא לא ופסקו רי"ף והרא"ש הלכתא כר"א ופירש"י קרקע כיון דאודי ליה דדידיה הוא ולא מיחסר גוביינא גילוי מלתא בעלמא הוא איתנהו בעינייהו בשעת הודאה מאי מי אמרינן כיון דצבורין ומונחין הן ואודי ליה כל היכא דאיתנהו דידיה הוא א"ד כיון דמלוה להוצאה נתנה שמא יוציאה ולא ניחא ליה למיהוי שטרא עליה עכ"ל והנה נראה מ"ש כיון דמלוה להוצאה נתנה ל"ד קאמר דהא במטלטלין לא שייך מלוה אלא ר"ל שבאו לידו בתורת שאלה לעשות בו מלאכתו ושבאם ישברו חייב לשלם לו דמיהן ודינם בזה כדין הלואה כיון דזה שאלה אינה חוזרת דוקא בעינייהו ומיהו נלמד מל' רש"י דאם אודי ?ליה במטלטלין שהן בידו בתורת פקדון דלא נתנו להוציאם כלל דדינם כקרקעי אבל הרמב"ם כתב בפ"ז דטוען דין י' ז"ל אבל אם לא היו קבועין כו' אין כותבין שמא יתן לו ונמצא זה תובע אותו בשטר (משמע מל' דאז יהיה זה נאמן לישבע וליטול בשטרו ובנ"י כתב שע"י השטר יזקק לכשכנגדו לידי שבועה וצ"ע). במה דברים אמורים במטלטלין אבל במקרקעות כולי כותבין ונותנין שאין כאן לחוש שמא יתן לו ונמצא תובעו פעם שניה עכ"ל ולפי ה"ט אפי' אודי ליה אמטלטלין דפקדון לא יכתבו לו וצ"ל דס"ל דגם זה בכלל מ"ש הגמרא דמחוסר גוביינא נינהו דכיון דיש עדיין בידו דזה דאודי ליה והיום או למחר יכול חילוק ביניהם זה אומר נתתים לך וזה אומר לא נתת אי ניחא ליה דיכתבו שטר עליו כדי שיהא נאמן בדיבורו ובזה נתיישב למה לא כ' הרמב"ם בהדיא אפילו במטלטלין דאיתא בעינייהו לא כתבינן משום דממילא נשמע ע"פ טעמו ובזה נתיישב ג"כ דברי רבינו דעד הנה איירי בהלואה ומסיק וכתב בד"א דהודה ליה במטלטלין דלכאורה קשה מטלטלי מאן דכר שמייהו עד הנה אלא כיון דחד דינא אית להו בין לטעמיה דרש"י במטלטלי ובין לטעמיה דהרמב"ם אפילו במטלטלי דפקדון וכמ"ש ניחא ליה לנקוט ל' מטלטלין דאיירי ביה הגמרא ומדסתם רבינו דבריו וכתב דאין כותבין אלא אמקרקעי ולא אמטלטלי אפילו הן בעין משמע דס"ל כהרמב"ם דאם הודה דהן בידו בפקדון אפ"ה אין כותבין עליהן וכן הוא דעת הנ"י ע"ש וכן מוכח ממש"ר דכותבין אמטלטלין שחייב נפשו עליהן באחריות דזיל בתר טעמו וכמ"ש בפרישה ע"ש ודוק: