דרישה, חושן משפט מג:יב
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 43:12
Open in the reader →1אם זוכרין זמן כו' כבר כתבתי ל' הגמרא בפרישה וכתב שם רשב"ם ז"ל ודוקא בשטר מתנה או מכר שדינו לטרוף לקוחות משעת מכירה דעדים מפקי לקלא בלא שטר כדאיתא בפרק ח"ה אמר רב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים וכדמפרש טעמא משום דכל המוכר בפרהסיא מוכר משא"כ בהלואה דמאן דיזיף בצנעה יזיף מש"ה שטר הלואה שיש בו אחריות לא יכתוב אלא יום שעומד בו עכשיו דאל"כ הו"ל מוקדם ופסול דלעולם אין לקוחות משועבדים למלוה עד שיכתוב לו שטר כו' ע"ש ור"ל דבפח"ה (דמ"ב) פריך ארב דאמר המוכר שדהו בעדים גובה ממשועבדים מהא דתנן המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים (דשטרא א"ל קלא שמתאספים לכותבו ולחותמו והכל שומעין) ע"י עדים גובה מבנ"ח ומשני מלוה אזבינא קרמית מלוה כי יזיף בצנעה יזיף כי היכי דלא ליתזלי נכסיה עליה זבינא מאן דזבין ארעא בפרהסיא זבין כי היכי דליפוק עליה קלא עכל"ה. ופרש"י בצנעה יזיף ומבקש שלא לפרסם הדבר כדי שאם יבא למכור קרקע לא יבינם העולם שהוא דחוק למכור לפרוע מעות. מאן דזבין בפרהסיא קזבין כדי שיקפוץ עליה לוקחים וירבה בדמים הלכך אפסידו לקוחות אנפשייהו דאם היו חוקרין יפה היו שומעין מבני אדם שמכר מוכר זה הקרקע באחריות עכ"ל וס"ל לרשב"ם דאין חילוק בין הלואה בין נשתעבד הלוה בקנין או בלא קנין לעולם ל"ל קול עד משעת כתיבה והלאה ולא למפרע ומש"ה לא כתבינן בהלואה יום הקנין כשכותבין לאחר זמן ובמכר ובמתנה דכותבין יש לכל אחד טעם בפני עצמו דבמכר אף שיש בו אחריות כותבין משום דמזבין בפרהסיא דניחא ליה שיפוק קלא כדי שיקפצו לוקחים ויש לה קול וה"ט לא שייך במתנה אלא טעמא אחרינא אית לה משום דסתם מתנה לית בה אחריות דאז ליכא למיחש למידי אבל הרא"ש כתב שם ז"ל אי ידעיתו יומא דאקניתו ביה כתובו ומוקדם לא הוה דכיון דנכתב השטר עדים מפקי לקלא משעת הקנין דסתם קנין לכתיבה עומד כדאמר בפח"ה ואף ע"ג דכי יזיף אינש בצנעה יזיף מ"מ כיון דבעין יפה שיעבד יש קול לקנין עכ"ל ונראה דס"ל לרא"ש דכל שיעבד נפשיה בקנין זהו קנין בעין יפה כיון דנתרצה לכתוב לו שטר שהרי כל קנין לכתיבה עומד ועדים מפקי לקלא ומ"מ כל זמן שלא נכתב השטר איכא למימר דכבר נשתקע הקול ונשכח הדבר ולא נתוודע להלקוחות וכ"ש כשנכתב השטר ולא נכתב בו יום הקנין מחמת ששכחו זמן הקנין דכיון דשכחוהו הרי ראינו שהסירו הדבר מלבם וממילא לא הוציאו הקול מיד ומש"ה אינו טורף ממשעבדי אלא מזמן הכתיבה ומ"ש הרא"ש בריש דבריו ז"ל כיון שנכתב עדי השטר מפקי לקלא ר"ל כיון שנכתב נתקיים הקול שהפקיעו העדים מיד וכ"כ הנ"י בהדיא שם בשמעתין ז"ל אבל אם שטר קנין הוא אפילו אם לא נכתב אלא לאחר זמן מרובה כשר לכתוב יום שקנו ממנו דסתם קנין לכתיבה עומד וקול יש בדבר וגובה ממשעבדי אבל כשלא נכתב הקנין אינו גובה ממשועבדים דהא בטיל קליה כ"כ ר"י ז"ל עכ"ל ב"י הרי לפנינו דכ' מתחלה כדברי הרא"ש דכשנכתב אפילו לאחר זמן יום הקנין טורף משועבדים למפרע מיום הקנין משום דס"ק לכתיבה עומד ומסיק בטעמא דכשלא נכתב אינו טורף למפרע משום דבטיל קלא אבל משעת כתיבה ואילך ודאי טורף ולפי מ"ש נראה דאם העדים לפני הב"ד בשעת הגבייה והטירפא ומעידים שלא שכחו זמן הקנין ושהוציאו הקול אז טורף אפילו כשלא נכתב כלל ולא כ' הרא"ש ונ"י דבעינן שיכתוב הקנין לנ"מ שבאם לא יהיו עדי הקנין לפנינו בשעת גבייה דאז אף אם לא יודה הלוה שקנה מידו או שיש עדים אחרים שראו הקנין אינו טורף ע"פ וק"ל (אלא שק"ק דא"כ לא הו"ל להרא"ש ורבי' והנ"י לסתום כאן אלא לפרש) והשתא א"ש מש"ר לקמן ר"ס ע' דהמלוה בעדים נקרא מלוה ע"פ כיון שאין בו קנין ואם יש בו קנין חשוב כמלוה בשטר כדפ"ל עכ"ל. ומשמע דאפי' לא נכתב כלל מיקרי מלוה בשטר גמור וא"צ לדחוק ולומר דדוקא לענין שא"צ לומר פרעתי קאמר דמקרי מלוה בשטר דלא משמע כן ע"ש ודוק. גם לקמן בס"ס פ"ח כ' רבי' ז"ל וכשם שהודאת מלוה בשטר אינה הודאה פי' להחשב בכך מודה מקצת לחייב ש"ד כך הודאת מלוה בקנין אינה הודאה דסתם קנין לכתיבה עומד ודינו כשטר ופי' הרמב"ן דהיינו כשהעדים לפנינו כו' ע"ש ומיירי ע"ד שכתבתי. גם בסימן נ"א ובסימן ס"ט בשם הרמב"ם בשני המקומות שאם היה הקנין בעדים ונכתב עליו שטר אפי' לא חתם בו אלא ע"א שניהם מצטרפין ונעשים מלוה בשטר גמורה וגם רבי' ס"ל בהא כוותיה ומשמע דלא בא לאשמועינן אלא שמצרפין אע"פ שזה בכתב וזה בע"פ אבל אם שניהם בשוה לפנינו פשיטא דגובין וק"ל. ודע שהב"י ר"ס ל"ט כתב דעה שלישית והוא דאם יש עדים שקנה אפילו שלא נכתב גובה ממשעבדי והוא מדברי בעה"ת בשם תשובת הרי"ף שהקנין יש לו קול וטורף ושכ"כ הרמב"ם ומשמע מדבריהם דאפילו אין עדי הקנין לפנינו בשעת גבייה וגם המרדכי ר"פ הניזקין כתב קנין העדים חשוב כשטר לכל דבר ע"ש. ומ"ש ב"י בסימן זה עדי הקנין אם זוכרין הקנין כותבין ימי הקנין כו' לא מצריך לכתוב לענין לטרוף מלקוחות אלא דאם בא לכתוב שטר מיראתו שמא ירחקו העדים נדוד ולא יהיו עדים אחרים שראו שקנו מידו אזי יכתבו בענין זה ומיהו יש לפרש ג"כ דעת הב"י ע"ד שכתבתי בסי' ל"ט שם ביארתיהו ע"ש וגם עיין בספר התרומות שער נ"ו והביאו ס"ס נ"ה: