דרישה, חושן משפט נא:א
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 51:1
Open in the reader →1כתב הרמב"ם ואם אמר אותו כו' עד ונעשה מלוה בשטר גמורה כתב ב"י ז"ל דע דבנוסחאות הרמב"ם שבידינו פ"ד דעדות לא כתב שם בל' זה אלא ז"ל שם הן מצטרפין לעשות המלוה בשטר ואינו יכול לומר פרעתי ע"כ. ומשמע דלענין זה לחוד דאינו יכול לומר פרעתי נעשה כמלוה בשטר אבל לא לטרוף ממשעבדי אבל מל' רבינו שכתב ונעשה מלוה בשטר גמורה משמע דס"ל דאף שלא נכתב גבי ממשעבדי כיון דסתם קנין לכתיבה עומד ואולי כן היתה גירסת רבינו ברמב"ם ואפשר דאפילו לפי גירסא שלנו הכי ס"ל לרמב"ם ומ"ש ואינו יכול לומר פרעתי א' מהעניינים דמהני בהו מלוה בשטר נקט וה"ה דאית ליה כל אינך דיני מלוה בשטר ומדלא כתב רבינו אבל הרמב"ם כתב משמע דכ"ע ס"ל דינא דהרמב"ם ע"כ קיצור ל' ב"י. וע"ש ברמב"ם ותמצא שכתב ז"ל ואם אמר זה כו' אני קניתי מידי כו'. ודקדוק ל' אני משמע אני לבדי ואפשר דמש"ה מסיים וכתב ואינו יכול לומר פרעתי כיון דלא קנו שניהן מידו או שלא קנו מידו ביחד וגם בכ"מ כתב שם דהרמב"ם מיירי דלא קנו מידו עד החתום ומש"ה לא כתב דגובה בו ממשעבדי ע"ש ורבינו השמיט תיבת אני ונוכל לפרשו דר"ל הייתי עם זה החתים וקנינו ביחד מידו ולא בא אלי לשאול שאכתוב לו ואפ"ה כתב שנעשה שטר גמור וא"כ נוכל לומר שרבינו קיצר וכתב כוונת דברי הרמב"ם ולא לשונו ממש ועולים בקנה א' וגם בעה"ת שער נ' כתב בשם הרי"ף והרמב"ם שעדי קנין מפקי לקלא אפילו לא נכתב לבסוף וטורף ממשעבדי והביאו ב"י ובד"מ לעיל סל"ט ולנוסחאות הרמב"ם שלנו ק' דבסמוך כתב רבינו בשם הרמב"ם דאם הוציא עליו שטר שאין בו אלא ע"א והלה אמר פרעתי שהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם א"כ מה מועיל זה העד שאומר קניתי כו' הא אפילו אם אין כאן עד כלל אינו יכול לטעון פרעתי וצריכין לדחוק ולומר דמשום דאם אין כאן אלא ע"א בכתב יכול לטעון להד"ם בשבועה כמ"ש בסמוך בשם הרמב"ם אבל כי יש אחר עמו אינן נאמנים בשבועה לישבע נגד ב' עדים ובלא קנין הו"ל כעדות המיוחדת כיון דזה העד הוא בכתב וזה בע"פ משא"כ כשאמר קנה מידי דמחשב לענין זה כאילו הוא בכתב או י"ל דלקמן אם יטעון הלוה ישבע לי שלא פרעתי צריך המלוה לישבע אע"פ שיש נאמנות בשטר של ע"א כמ"ש שם בפרישה אבל הכא כשיש בו נאמנות אין המלוה צריך לישבע. אבל כל זה דוחק לכן נראה יותר כמ"ש רבינו דהוה מלוה בשטר ואע"פ דלעיל סמ"ג כתבתי בשם הרא"ש דכל שלא נכתב השטר אע"פ שקנו ממנו בעדים לא טריף ממשעבדי אפשר דשאני הכא כיון שסוף סוף נכתב השטר ונחתם בע"א וגם העד הב' מעיד ואומר שאילו היה בא המלוה אצלי לכתוב ולחתום לו הייתי חותם מסתמא שניהם אפקו לקלא ולפי מה שכתבתי בדרישה שם במסקנא דכשיש עדי קנין בעצמן לפנינו ומעידין שבפניהם קנה מידו מודה הרא"ש דמגבין ממשועבדים אע"פ שלא נכתב א"ש טפי וע"ש שהבאתי ראיה להדבר ודוק: