דרישה, חושן משפט סה:ג
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 65:3
Open in the reader →1ואם היה זה שהשטר כו' הא דלא כתב היה גובה בו במילתא דפסיקא נראה דה"ט משום דלא פסיקא מילתא כולי האי שיגבה שהרי צריך לישבע ש"ד נגד זה שאומר שנתנו לו ואע"ג דא"י מה טיבו מ"מ עידותו הוא זכות ללוה שהשטר יהא מונח עד שיבא אליהו וא"כ צריך לישבע נגד העד המכחישו דודאי לא גרע האי מוצא משליש שהוציא כבר שלישותו מידו שאפ"ה נאמן כע"א כמש"ל ר"ס נ"ו ע"ש ואין שייך כאן לומר אין נשבעין ש"ד על שטרות דהיינו דווקא כשבא להוציא ממנו שטרות בע"א או במודה מקצת אבל זה שמעיד נגד המלוה שבא להוציא מיד הלוה ממון בשטר זה ודאי חייב המלוה לישבע ש"ד להכחישו וק"ל: ואם הוא מודה כר וצ"ע דלקמן בסימן זה סי"ט כ"ר בשם הרמב"ם שבכה"ג א"צ להחזיר וגובה בו ואף שכתב שם שהראב"ד השיג עליו ושכן דעת בעה"ת והוסיף כו' עכ"פ יש לדקדק למה לא הזכיר רבינו שם דעת הרא"ש וכאן לא הזכיר דעת רמב"ם ומהרי"ק ז"ל בשארית יוסף שלו תירץ דכאן שנמצא ביד שליש ואינו יודע מה טיבו ודאי מסתבר לומר דלא על חנם הושלש בידו אלא נפרע קצת וכ"ע מודים בזה דאם מודה המחזיק שנתנו לידו דצריך להחזירו ליד השליש אבל לקמן דאיירי בנפילה יכול להיות אמת שמהמלוה נפל ומש"ה ס"ל להרמב"ם דאין בידינו כח להוציאו מיד המחזיק והרא"ש לא גילה התם דעתו ולהכי לא הזכירה רבינו שם עכ"ל ול"נ דמל' רבינו והרא"ש בכל הסי' משמע היכא דנפל איתרע וגרע טפי שהרי בשניהם רוצים מחזיר השליש ואינו מחזיר המוצאו במקום שנפל שם. לכן נ"ל יותר דהכא שאפשר להחזירו ליד זה שהשלישו בידו תחילה והימנוהו שניהן או אחד מהן מי שהפקידו בזה כ"ע ס"ל שיחזירנו למקום שהיה דכיון דהימנוהו הימנוהו אבל לקמן דנפל לא שייך לומר שיחזיר למקום שנמצא בשוק ואף אם כבר מצאו אחד ונתנהו למלוה אין לומר שיחזור ויתנהו ליד זה שמצאו ונתנו לו כיון שלא הימנוהו ע"ז תחילה מש"ה ס"ל לרמב"ם דאף שמודה א"צ להחזיר כלל וק"ל והרא"ש לא הכריע לכן לא הזכירו רבינו שם אבל מ"מ ג"ז קצת דוחק דאף דאין סברא לומר דיחזירנו מ"מ לא היה לנו לומר שיגבה בו אלא יניחנו לב"ד או אם תפס תפס כמ"ש בסס"ו ע"ש שוב מצאתי בתשובת רשב"א סי' אלף ל"ה שכתב ז"ל המשליש שטר ביד אחרים הרי הוא מאמינו ועושה אותו בעצמו שיהא ודאי וספיקו כשלו וכיון שכן כשנולד לשליש ספק ה"ז כאילו נולד לבע"ד עצמו עכ"ל ובזה י"ל ולומר דדוקא בכה"ג שבא לידו מיד השליש שנסתפק בו מה טיבו והרי הוא כמסתפק המלוה עצמו ונתבאר בסנ"ט דאם הלוה טוען פרעתי והמלוה מסופק דצריך להחזיר השטר להלוה מש"ה קאמר ג"כ דיחזירנו להשליש משא"כ לקמן דאיירי דמצאו אחר שלא האמינוהו בתחלה שום אחד מהן דלא אמרי' ביה דספיקו הו"ל כספיקו של המלוה מש"ה אמרינן דאחר שנתנו להמלוה והמלוה אומר ברי לי שח"ל והשטר נפל ממני דגובה בו. ראיה לזה שהרי הרשב"א כתב שם דמה"ט אם מוצא היורש השטר דמחזירהו למלוה לכתחילה ואף שמסיק וכתב דבתוספתא לא משמע הכי (וכמ"ש ג"כ רבינו) מ"מ י"ל דוקא יורש שהוא כרעא דאבוה וידו כיד אבוה משא"כ כשמצאו אחר דאף דאין להחזירו לכתחלה מכל מקום אם החזירו ס"ל להרמב"ם דגובה בו ודוק: (ה) (ו) והלוה יכול להשביעו כו' אין להקשות פשיטא דיכול להשביעו דהא אי בעי הלוה לא היה מתרצה והיה מונח עד שי"א או עד שיביא המלוה עדים וראיה ברורה לדבריו וי"ל דסד"א כיון שמאמין למלוה עתה בפני הב"ד בשבועה נלך אחר הנאמנות שבשטר ולדמותו למש"ר בר"ס מ"ו בשם בעה"ת שטר שאינו מקוים ויש בו נאמנות דא"נ לומר פרעתיהו במגו דאי בעי הוה טוען מזויף הוא קמ"ל דאמרינן מיגו בכה"ג וכמ"ש ג"כ בשם בה"ת וק"ל: