דרישה, חושן משפט פז:כב
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 87:22
Open in the reader →1ומ"ש ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נק"ח כו' הוא מימרא דרבא שם והא דלא כתבו זה נמי בהדי ג' הנ"ל דאיכא בין ש"ד לדרבנן משום דשם לא חשיב אלא מאי דנפקא מינייהו לענין דינא וזהו לענין תיקון שבועה אשר"י ודו"ק. וז"ל הר"ן שם הא דאמרינן מאי איכא בין ש"ד לשבועה דרבנן בשבועת היסת קבעי וכך פירש"י כו' עיין ל' הר"ן שהאריך בב"י הנה מבואר מדבריו דס"ל דלא מהימנא עד דאיכא תרתי דהוי היסת דקיל והוי גם אוקומי ממונא כמו מנתבע לתובע דמצי א"ל אנת לית לך גבאי ולא מידי אי ניחא לך אשתבע ושקול משא"כ בשאר נשבעים ונפטרים כגון שבועת השותפין דאע"ג דהוי אוקומי ממונא כיון דהויא ש"ח אין מהפכין אפילו שבועה דראויה להפכה עליו כגון אשתבע לי דחשדת לי בכך וכך וכ"ש בנשבעין ונוטלין דהוי תרתי לריעותא ש"ח וגם אפוקי ממונא. וב"י כתב דהעלה מדברי הר"ן דשבועת השותפים כגון שהוא מהנפטרין מהפכין ע"כ ואינו נראה שיסבור הר"ן כן שהרי סיים וכתב אם אמרו בש"ה דקילא אין לנו בשבועת המשנה דחמירא. ועוד כתב הב"י שם דברמב"ם פ"א מטוען משמע דס"ל דבנשבע ונפטר אין מהפכין וסיים וכתב מיהו י"ל דס"ל דמהפכין בה כיון שהיא לאוקומי ממונא אלא מפני שא"א להפכה מפני שטוענו ספק כ"כ עכ"ל. גם זה אינו מוכרע ובכ"מ בהדיא לא כ"כ והשוה שבועת הנפטרין לשבועת הנוטלין דאין מהפכין בשום א' מהם כיון דשבועת המשנה חמירי נינהו. ומ"ש הב"י כאן דלא מצינו בה היפוך כבר כתבתי דמצינו בה כשאומר הנתבע השבע דחשדת אותי וכמש"ר בשם הרמ"ה בסמוך. ומיהו מדברי רבינו משמע דס"ל כהרמ"ה דבכה"ג מהפכין וה"ט משום שהוא נמשך אחרי דברי הרי"ף והרא"ש דפ' הכותב דכתבו דלא מהפכי' אלא מנתבע לתובע ולא מתובע לנתבע כו' ולא כתבו הטעם דלא מהפכי' כ"א בהיסת דקיל כמ"ש הר"ן וממילא נשמע מדבריהם דכל שמהנתבע לתובע מהפכינן אפי' בשבועת המשנה כגון השבע לי דחשדת לי בכך מהפכין ואל תדחוק לומר איך יחלוק הר"ן על דברי הרי"ף שהביאו שם שהרי גם באם תפס דס"ל להרי"ף שם דלא מפקינן מיניה חלק עליו הר"ן וס"ל דמפקינן מיניה וכמ"ש בסמוך. ולפ"ז קשה על רבינו דבסי' פ"ב סי"א כתב דלא מהפכינן שבועה דהאומר השבע ששטר זה פרוע הוא והפטר דמשום דשבועה חמורה כעין דאורייתא היא אין שומעים לו להפכה דלא הול"ל הטעם משום דש"ח היא אלא משום דמתובע לנתבע היא כיון דאיכא נ"מ לדינא בין טעם לטעם. ונראה דמשום דרוב דברי אותו סי' הם מדברי בעה"ת (בשער כ"א וכמ"ש שם) נמשך אחר ל' בעה"ת גם בזה שהוא כתב ה"ט ודו"ק. ודע דאף על פי שכתב הר"ן דהא דאמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן דר"ל להיסת ואין ללמוד מיניה שבועת המשנה היינו לענין דין היפוך אבל לענין דין לא נחתינן לנכסיה דינייהו שווין וכן כתב הרי"ף והרא"ש בהדיא בפרק הכותב ע"ש ובר"ן פ' הדיינים וכתבתי לשונו לעיל בדרישה ר"ס פ"ב ומשם יתבאר דהרי"ף ס"ל דאכל שבועת המשנה איתמר לא נחתינן לנכסיה אפילו בתובע שנשבע ונוטל ומש"ה אי תפס לא מפקינן מיניה ור"ן ס"ל דדוקא בנתבע איתמר דברשות תפיס כגון שבועת היסת ושבועת השותפים וכיוצא בו בתובע שלא תפיס ברשות מפקינן מיניה אי תפיס ורבינו אזיל בשיטת הרי"ף והרא"ש וכמו שכתב בפרישה עי' שם ועיין בב"י סי"ט שכתב מתחלה שהר"ן חולק על הרי"ף ואח"כ חזר וכללן וכתב ז"ל ומעתה למדנו דלהרי"ף והרא"ש והר"ן כי אמרינן בדרבנן לא נחתינן לנכסיה בין שבועת היסת בין שבועת המשנה הכל בכלל עכ"ל צ"ל דלא כללן אלא לענין דכולן שווין בזה דמ"ש בגמ' דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה איירי גם בשבועת המשנה כל חד לשיטתו דלהרי"ף והרא"ש איירי בכל שבועת המשנה ולהר"ן דוקא בנתבע דומיא דשבועת היסת וכמ"ש ודו"ק: