דרישה, חושן משפט פח:לח
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 88:38
Open in the reader →1אבל התוס' כתבו כו' עד ולא משכחת ש"ד כו' בפרישה כתבתי דאפי' בכה"ג דלית ליה קרקע כלל וגם מחל שיעבודיה ללוה אפ"ה בכופר מלוה בשטר לית ביה ש"ד וכן מוכח מל' התוס' דפ' שבועת הפקדון (שבועות דף ל"ז) דשם אמ"ש ר"י הכופר בממון שיש עליו עדים ונשבע עליו לשקר חייב קרבן אשם שיש עליו שטר פטור מ"ט דהו"ל שטר שיעבוד קרקעות ואין מביאין קרבן על כפירת שיעבוד קרקעות אזה כתבו ז"ל תימה והא ר"י גופיה אית ליה דשיעבודא דאורייתא וא"כ אפילו בע"פ היכי משכחת לה לכולהו ש"ד וצ"ל דכולהו משכחת לה כשמחל לו השיעבוד עכ"ל בקיצור והאי כשמחל לו השיעבוד נראה דר"ל אפילו שיעבוד דמשועבדים דמאן דמחל ללוה שיעבוד דבנ"ח כ"ש דמחל ליה שיעבוד דלקוחות גם כן והוא משמעות לשון שיעבוד סתם וכן מוכח מל' התיספות דב"מ דף ד' דשם אמ"ש בגמרא דאין נשבעין על כש"ק כתבו ג"כ כנ"ל וביותר ביאור ז"ל וא"ת למ"ד שיעבודא דאורייתא א"כ הודה מקצת למה נשבע וי"ל שמחל לו השיעבוד או שאין לו קרקעות אפילו משועבדים עכ"ל. הרי דכתבו בסוף דבריהן דלא מצינו אליבא דהאי מ"ד ש"ד כי אם באין לו קרקעות כלל אפילו משועבדים וה"ט דמן התורה גם מלוה ע"פ מוקדמת טורף מלקוחות שקנו אחרי הלואתו ומוכח מזה דמ"ש בתחילה דמצינו ש"ד כשמחל לו השיעבוד מיירי נמי דמחל לו אפי' שיעבוד דמשועבדים ש"מ דסתם שיעבוד ר"ל משועבדים וכן הוא כוונתם במ"ש פ' שבועת הפקדון הנ"ל אדברי ר"י ואפ"ה קאמר ר"י שם דבמלוה בשטר פטור וע"כ צ"ל דה"ט משום דשטר עצמו חשוב כמקרקעי כיון שראוי לגבות בו ממשועבדים אלמלא שמחל ולא פלוג (מתיבת וכל' וכו' עד תיבת בסמוך בספרים אחרים אינו) [וכל' הטור שכתב ז"ל דשטר חשוב כקרקע כיון שהוא על שיעבוד קרקעות. א"נ משום דאף אם אין לו עתה קרקעות מ"מ עביד הוא דזבין אינש קרקעות ואף אם יחזור וימכרם ראוי הוא לגבות בשטר זה דגם באחריות דדאקני אמרינן שהוא ט"ס כמבואר בח"מ סימן קי"ב וכ"ש אם כתוב בשטר בפירוש דאקני. ומש"ה ס"ל דמיחשב כל שטר ככופר בש"ק משא"כ במלוה ע"פ דנשבע ש"ד כיון דאין לו נכסים בשעת שבועה. והתוס' והרא"ש דמוקי לה גם במחל לו השיעבוד היינו גם בכה"ג מצינו ש"ד במלוה ע"פ אבל לענין לחלק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר אפשר דלא מחלקין אלא באין לו קרקעות כלל ומטעם שכתבתי וכל זה הוכחתי בפרישה ואכתוב עוד מזה בסמוך]. אלא אי קשיא הא קשיא דשם בפ"ק דב"מ אחר שכתבו למ"ש בשמם כנ"ל מסקי התוספות וכתבו ז"ל אבל לר"י דפרק שבועת הפקדון דאמר כופר בממון שיש עליו עדים חייב קרבן כו' דבעדים לא חשיב ככופר ש"ק אף על גב דר"י ס"ל שיעבודא דאורייתא היינו משום דכיון שהפקיעו חכמים השיעבוד במלוה ע"פ משום פסידא דהלקוחות חשוב כאילו מחל לו השיעבוד ומיירי דאית ליה משועבדים ולית ליה בנ"ח קרקעות דאי אית ליה בנ"ח אפילו יש עליו עדים פטור לר"י דאית ליה שיעבודא דאורייתא ואי לית ליה אפי' משועבדים אפילו יש עליו שטר חייב עכ"ל. מוכח מדבריהם הללו דס"ל דאין השטר מצד עצמו מיחשב כקרקע דא"כ למה כתבו דבלית ליה אפי' משועבדים אפי' יש עליו שטר (פטור) [חייב] וזהו סותר למ"ש התוספות בפרק שבועת הפקדון בסתם אהא דר"י דאפי' במחל לו שיעבוד משועבדים איירי ואפ"ה קאמר דכופר במלוה בשטר פטור וכנ"ל. ודוחק לומר דס"ל דיש חילוק בין הו"ל קרקעות ומחל להלוה השיעבוד דעלה קאמר בשבועות דאין נשבעים אשטרות ובין לא הו"ל כלל דעלה קאמר בפ"ק דב"מ דאי לית ליה משועבדים אפי' בשטרות אין נשבעין דא"כ לא היו צריכים התוס' לדחוק ולכתוב בפ"ק דב"מ לבסוף דר"י מיירי דא"ל משועבדים ול"ל בנ"ח אלא הו"ל לאוקמא כמ"ש שם מעיקרא בריש הדיבור דמיירי כשמחל לו השיעבוד. ויש מתרצין דמ"ש התוספות בב"מ בסוף אליבא דר"י דמיירי דאית ליה משועבדים לא כ"כ אלא לענין חיוב קרבן דלענין חיוב קרבן אינו תלוי במה שנקרא השטר קרקע אלא בעינן שיכפור לו ממון ממש. אבל גם זה דוחק דא"כ לא הוי סתמי דבריהן ועוד דא"כ לא הו"ל להתוס' למיכתב בל' אבל לר"י כו' כיון דשני עניינים הן אלא הול"ל ולענין קרבן אינו כן וצ"ל דהכי הצעת דברי התוס' שם דמתחילה כתבו דאליבא דמ"ד שיעבודא דאורייתא לא מצינו ש"ד במ"מ ואינך כ"א בלית ליה קרקעות כלל ואפי' משועבדים ומטעם שכתבתי לעיל ואז יכול להיות דנשבעים גם אשטרות. ולפ"ז צ"ל דהברייתא וסוגיא דגמרא דלשם דמחלקי בין מלוה בשטר למלוה ע"פ אזלי אליבא דמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דאליביה מצינו שפיר ש"ד במליה ע"פ אפילו יש לו קרקעות ואין נשבעין על מלוה בשטר דכיון דאית ליה קרקעות הו"ל ש"ק. וע"ז מסקי התוספות וכתבו אבל לר"י הנ"ל א"א למימר הכי דהא הוא ס"ל דשיעבודא דאורייתא ואפ"ה מחלק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר ומסקי וכתבו דצ"ל דס"ל לר"י דאף דשיעבודא דאורייתא ומדאורייתא גם מלוה ע"פ טורף ממשועבדים מ"מ מאחר דתקנו חז"ל משום פסידא דלקוחות דלא לגבות מלוה ע"פ ממשועבדים אז כל המלוה לחבירו ע"פ הו"ל כאילו מחל לו בפירוש שיעבודא דאורייתא דיש לו עליו. ומש"ה גם לענין קרבן דשבועת הפקדון אף דהוא ענייני דאורייתא מ"מ במלוה שיש עליו עדים חייב בקרבן כיון דהו"ל כאילו מחל לו השיעבוד ולית ליה קרקע כלל לשיעבודו אפי' משועבדים ובמלוה בשטר פטור דלגבי שטר לא הוי כמחל לו דהא גם אחר תקנת חכמים גובין בשטר ממשועבדין ומש"ה לא כתבו התוספות ל' אלא אחר הבאתם לדברי ר"י משום דלא חזרו ממ"ש בראשונה דמ"ש ראשונה הוא לדין תורה קודם תקנת חכמים וגם ר"י מודה בו כיון דמלוה ע"פ גובה ממשועבדים מן התורה ודאי לא מצינו לפרש דחייבה התורה שבועה כ"א בלית ליה קרקע כלל. ואח"כ כתבו אבל לר"י כו' ור"ל דמדבריו למדנו דצ"ל דלאחר שתקנו חז"ל דאין מלוה גובה ממשועבדים אזי הו"ל כאילו מחל לו השיעבוד בפירוש ויש חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ. ולפ"ז י"ל דגם במ"ש התוספות בפרק שבועת הפקדון דמיירי דמחל לו השיעבוד דר"ל ביש לו בנ"ח צ"ל דמחל לו השיעבור דבנ"ח בפירוש. ובלית ליה בנ"ח ויש לו משועבדים הו"ל כאילו מחל לו השיעבוד. ור"י מיירי בדיש לו משועבדים. אלא דקשה דא"כ לא הו"ל להתוס' לסתום אלא לפרש. ודוחק לומר דסמכו שם בפרק שבועת הפקדון שהוא עיקר מקום דהני דינא אמ"ש בפ"ק דב"מ דשם לא כתבו אלא אגב גררא ולכל הפחות הול"ל שם מראה מקום אמ"ש בפ"ק דב"מ. ועוד שהרא"ש שמדרכו למשוך בפסקיו אחר דברי התוספות ובזה נמי כתב שם בפרק שבועת הפקדון דמצינו ש"ד במחל לו השיעבוד או באין לו קרקעות כל' התוס' דב"מ הנ"ל דאוקמוה בהכי בריש דבריהן ומ"ש התוס' אחר זה לא כתב כלל בשום מקום. ואע"ג דלא כתב הרא"ש שם דלית ליה קרקעות כלל סתמא כפירושו דמי דהא ל' התוס' דפ"ק דב"מ נקט ושם כתבו דאין לו קרקעות כלל. ועוד דהרא"ש הקדים וכתב דמצינו ש"ד במחל לו השיעבוד קודם או שאין לו קרקע משמע כמו דבמחל לו השיעבוד מסתמא מיירי דמחל לו גם המשועבדין וכנ"ל ה"נ בלית ליה קרקע איירי בהכי וקאי אדברי ר"י ואפ"ה אר"י דאין חייבין קרבן אשטר. מוכח מזה דלא ישרו בעיניו דברי התוס' דלשם וס"ל דדבריהם סותרים זא"ז ושמ"ש פרק שבועת הפקדון הוא עיקר ודר"י ס"ל דאפי' לית ליה אפי' משועבדין אין נשבעין ולא מחייבין קרבן אשטרות. ובלה"נ דוחק לומר דכוונת התוס' דפ"ק דב"מ בדבריהן הראשונים למ"ש דלמ"ד שיעבודא דאורייתא מיירי באין להן אפי' משועבדים אז נשבעין אפי' אשטרות והגמרא שם דמחלק ביניהם אזלי דוקא אליבא דמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא כנ"ל דאיך נאמר דר"ע ורשב"א דבברייתא וכל הסוגיא דסתם גמרא דלשם ס"ל דשיעבודא לאו דאורייתא שלא אליבא דהלכתא וכמ"ש התוס' והרא"ש והר"ן והטור הנ"ל דכולן כתבו בלשוניהן דקיי"ל דשיעבודא דאורייתא וגם לפ"ז לא הו"ל להגמרא דלשם לסתום אלא לפרש גם לא אשתמיט בשום דוכתי בפוסקים לכתוב זה דהא דאמרו אין נשבעין אשטרות מיירי דוקא באית ליה משועבדין לכל הפחות ובפרט כיון דאנן קיי"ל כמ"ד שיעבודא דאורייתא כנ"ל וכמש"ר סימן צ"ז ובשאר דוכתי וכל הפוסקים סתמו וכתבו דאין נשבעין אשטרות משום דה"ל שטר כפירת ש"ק. וגם רבינו התחיל וכתב שם דאין נשבעין אשטרות ולא חילק בין יש לו קרקע לאין לו ואחר כך סיים וכתב דלדברי התוס' והרא"ש אפי' במלוה ע"פ אין נשבעין ש"ד אא"כ אין ללוה קרקע או שמחל לו השיעבוד אלא ודאי צ"ל דס"ל דבשטרות אף אם לית ליה אפי' משועבדים או שמחל גם אותם להלוה אפ"ה אין נשבעין אשטרות משום דהשטר עצמו מיחשב כקרקע וכמ"ש בפרישה. ובמ"ש נתיישב למה כתב הטור כאן בסי' פ"ח הטעם דאין נשבעין אקרקעות משום דהו"ל שיעבוד קרקעות ולא כתב הטעם משום דהשטר הוה כהילך וכמ"ש הטור עצמו בר"ס פ"ז אנתינת משכון כו' אלא ודאי משום דס"ל דאין נשבעין אשטרות אפי' אין לו קרקע כלל ואז לא שייך טעמא דהילך אלא טעם דשיעבוד קרקעות וכמ"ש ועיין מ"ש בסמוך עוד מזה. גם יש להוכיח זה מל' רש"י ול' הפוסקים שכתבו דשטר חשוב כמו קרקע. וכ"כ ל' זה בש"ע בסעיף כ"ח ע"ש דל' זה משמע דהשטר עצמו הוא כמקרקע. וזהו דלא כמ"ש הב"י דיש ללמוד מדברי התוס' דפ"ק דב"מ דבאין לו קרקע אפילו משועבדים נשבעין אפי' אשטרות ודוק הטיב ותמצא כדברי. גם מה שמסיק הב"י וכתב ע"ז ז"ל ומ"מ לא נפקא לן לענין דינא מידי שאם הודה בנ' שבע"פ כו' עד ואם הודה בחמשים דשטר וכפר בחמשים דבע"פ ג"כ אינו נשבע דחמשים דבשטר דקמודה בהו הו"ל כאומר הילך כדאמרינן בפ"ק דב"מ אם לא דאין לו לא קרקעות ולא מטלטלין כו' ע"ש. ז"א דבודאי כשאין לו קרקעות לא אמרינן דהשטר הילך הוא אף דיש לו מטלטלין כל זמן שאינו נותנן לו בתורת משכון ואפילו בנותן לו בתורת משכון יש בו פלוגתא כיון דאין דעת הלוה להניחן בידו אלא לפדותן וכמש"ר בר"ס פ"ז ע"ש. ועוד דהא רש"י כתב שם בגמרא בשמעתין דמש"ה מיחשב השטר הילך משום דקרקעות משועבדים לו. וכן הוכחתי בראיות ברורות בדרישה בר"ס פ"ז. וגם כתבתי מזה בפרישה בסימן זה סעיף ל' ע"ש ודוק: