דרישה, חושן משפט צב:ה

1וכן מי שחשוד ליקח ממון חבירו כו' בב"מ דף ה' ע"ב אמשנה דב' אוחזין בטלית פריך וכי מאחר שזה תופס ועומד וזה תופס ועומד שבועה זו למה אר"י שלא יהא כ"א הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי הוא ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן מגו דחשיד כו' (כן מסיק סתם גמרא וכמ"ש בסמוך בדברי הרא"ש) דאלת"ה היאך משביעים אותו שבועת היסת והיאך אמרו שניהם נשבעין ונוטלין מב"ה והיאך אמרינן ג' שבועות משביעין לשומר כו' נימא מגו דחשוד כו' (פי' דבחד מהני ליכא למימר דדעתו בכפירתו לאשתמוטי כדפירש"י שם ע"ש) אלא ודאי לא אמרי' מגו דחשיד כו' וכתבו התוס' שם ז"ל נראה דה"ט משום דשבועה חמורה שהעולם נזדעזע על לא תשא. וא"ת א"כ אמאי גזלן פסול לשבועה דאמר שכנגדו נשבע ונוטל וי"ל דגזלן לא פסול לשבועה אלא מדרבנן ולעדות הוא דפסול מדאורייתא משום אל תשת רשע עד וי"מ בשם ר' יודא חסיד הא דחשיד אממונא כשר לשבועה משום דשמא ע"י השבועה יפרוש מהגזל אבל גזלן ודאי (שכבר גזל) כמו שמממון אינו פורש ה"ה משבועה כו' עכ"ל התוס' ותו מסיק הגמרא שם אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו ופרש"י אביי אמר טעמא דמתני' דשנים אוחזין בטלית לא כדר"י הנ"ל דאי הוי חשוד לן שהולך ותוקף בטלית חבירו הוה נמי חשוד לן אשבועה אלא חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו ומשמע מפירש"י דאביי פליג עם ר"י דלר"י לא אמרי מגו דחשוד ואביי ס"ל דאמרינן מגו דחשיד אלא די"ל דמשום מלוה ישנה תפסו אבל הרי"ף והרא"ש כתבו ז"ל אמר ר"י שבועה זו כו' ונימא מגו דחשיד כו' אמר אביי חיישינן כו' הרי דכתבו דאביי לתרוצי דברי ר"י אתי ולא לאפליגי עליה מיהו הרא"ש שם אחר שכתב כל הרי"ף הנ"ל מסיק וכתב ז"ל מדלא הביא הרי"ף אלא דברי אביי מכלל דס"ל דאמרינן מאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אף ע"ג דסוגיא דתלמודא מסיק דלא אמרינן מגו דחשיד כו' (פי' ואין לומר דהלכה כאביי דהוא בתראה דהא סוגיא דגמרא הוה בתר אביי וכתב הרא"ש בישוב קושיא זו דאין נ"מ כו' ור"ל דגם ר"י יכול להיות שמודה בחשוד בעדים שגזלו דפסול ג"כ לשבועה וכמ"ש התוספות בשינויא בתרא הנ"ל מיהו) אין נ"מ בזה דלא אשכחן לאביי מאן דחשיד אממונא בלא עדים דאמרינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו דאל"כ תקשה לאביי מכל הני דמוכח מינייהו (בגמרא הנ"ל) דלא אמרינן מגו דחשיד כו' עכ"ל הרא"ש וכדברי הרא"ש הן דברי רבינו בקיצור לשונו ולפ"ז נראה דגם הרי"ף והרא"ש גרסי בגמרא אביי אמר כו' בל' פלוגתא אלא כיון דל"פ אלא בטעמא דלאוקימתא קמייתא בעי לומר דמאן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא משום דשבועה חמירא ליה דנזדעזע עליה העולם ואביי אמר דא"צ לזה אלא משום דבודל אדם מספק שבועה דא"א בחזרה ואינו בודל מספק ממון דאפשר בחזרה וכדמסיק הגמרא אליבא דאביי אבל בדינא אין נ"מ בינייהו שינו ל' הגמרא וכתבו אמר אביי וא"כ יכול להיות שגם דעת רש"י הנ"ל הוא כן שאף על פי שכתב בפירושו דאביי אתא לפלוגי אטעמא דר"י מכל מקום לדינא אפשר דס"ל כוותיה דאין נפקא מיניה בין ר"י לאביי ובזה נתיישב למה לא כתב רבינו דעת רש"י דאליביה אפי' חשוד אממונא ולקחו בעדים לא אמרינן דחשוד אשבועה מדאורייתא וגזלן דפסל רחמנא היינו דוקא לעדות ולא לשבועה כ"א מדרבנן וכשינויא קמא דתוס' הנ"ל א"נ כשידוע בודאי שאין לו מלוה ישנה ביד הנגזל או שמחל לו קודם לכן על כל תביעות שהיה עליו כמ"ש הר"ן שם וק"ל אלא דק"ל אדברי הרא"ש הנ"ל הא באמת איכא נ"מ כשידוע שאין לו בידו מלוה ישנה או שמחל לו קודם לכן כל מה שיש לו עליו ונראה דהרא"ש ורבינו דכתבו סתמא דאם לקח ממון חבירו בעדים דהוי נמי חשוד לשבועה דהיינו אף אם הלוקח טוען בשעת לקיחתו ואמר שבשביל מלוה ישנה שיש לו עליו לקחו מידו אפ"ה אינו נאמן בזה ודינו כגזלן ודאי מטעמא דכתיבנא דכיון דהוא גזלו בפני עדים לא משגיחינן בדבוריה ויש להוכיח זה ממ"ש דהנכנס לבית חברו בפני עדים למשכנו כו' דאמרו דדין גזלן יש לו ושכנגדו נשבע ונוטל אע"ג דטוען את שלי לקחתי וכמש"ר בר"ס צ'. וכתבתי זה מפני שלכאורה יש לדקדק מל' הרא"ש שבכה"ג אינו נעשה חשוד והוא מדכ' שם ז"ל אבל ממון חבירו לא תפיס אינש אע"ג דאפשר בחזרה דנקרא רשע אע"ג שדעתו לשלם דכתיב חבול ישיב רשע גזילה ישלם ואם הוא חשוד ע"ז אע"ג דאפשר בחזרה פסול לעדות ולשבועה עכ"ל הרא"ש וק' לכאורה מה בא הרא"ש ללמדנו ונראה דכוונתו בזה לתרץ דלא תיקשי היכן מצינו חשוד דעליה אמר אביי חשיד אממונא חשיד אשבועתא וע"ז כתב דמצינו זה בתופס ממון חבירו ואמר דרוצה להחזירו לאחר זמן או לתת דמיו דאינו יוצא בזה אלא מקרי גזלן ודייק מזה דדוקא בכה"ג דמודה דאין לו בידו כיון דרוצה להחזיר הוי חשוד הא לאו הכי אפי' תפסו בפני עדים לא נעשה חשוד ע"י זה ולכן הוכחתי דז"א ומ"ש הרא"ש ואם נטל ממון חבירו אע"ג דבעי לשלם כו' נ"ל דבא לתרץ למה קאמר אביי דאמרינן מלוה ישנה יש לו עליו ולא אמרינן דדעתו להחזיר לאחר זמן או לכלם לו וקאמר דבכה"ג מקרי גזלן ודוק: