דרישה, חושן משפט צו:ז
דרישה · Drisha, Choshen Mishpat 96:7
Open in the reader →1כשיש עדים שהיה שותפות כו' ז"ל ב"י כלומר שאם הלה כופר שלא היה שותפו הו"ל טענת ודאי (כלומר שהקטן טוען ברי שהיה שותפו ואין כאן עדים זולתו) ואין נשבעים עליה לקטן ואליכא דהרמב"ם אפי' לגדול אין נשבעים אלא על טענה שאם יודה בה יתחייב ממון עכ"ל ור"ל כמש"ר בסימן פ"ז סל"ט בשם הרמב"ם שאין משביעין היסת על כפירה אלא על טענה שאם היה מודה בה היה חייב ממון. וגם דרבי' ס"ל כוותיה כמ"ש כן סתם בסי' צ"ג סט"ז ובר"ס צ"ד דאין ודאי נשבעין מה"ט אפי' ע"י גילגול שלא נשתתף עמו או שכבר חלק עמו אבל השתא שיש עדים שהיה שותפו רק שטוען השותף לא לקחתי והקטן טוען שמא לקחת הוי טענת שמא ונשבעים עליה שבועת המשנה כעל שאר טענת שותפים וק"ל על פי' ב"י ממ"נ אם כוונתו לומר דאין נשבעים עליה שבועת השותפים שבועת המשנה למה כתב ואין נשבעים עליה לקטן הא גם לגדול אין נשבעים שבועת המשנה בטענת ודאי וכפירה ולהרמב"ם אין נשבעין עליה כלל ואי ר"ל שאין נשבעין לקטן היסת אע"ג דלגדול נשבעים בלא סברת הרמב"ם הנ"ל קשה למה לא ישביעו היסת גם על טענת הקטן בכה"ג בלא סברת הרמב"ם וע"ק לפי' הב"י למה כתב כשיש עדים ולא כתב נמי כשהנתבע מודה שהיה שותפו אלא שלא נשאר בידו כלום לכן נראה כמ"ש בפרישה ודוק: (י) אבל לפי מ"ש למעלה דגדול כו' כבר כתבתי בפרישה למה חזר לכתוב דין זה בשם הרמב"ם הלא כבר כתבו לעיל ע"ש ועי"ל דאמ"ש בשם ר"י הלוי לא שייך לאפלוגי דגם הוא לא בא להחליט דיניה שם דאין נשבעים ע"פ ע"א אלא ה"ק ואפי' בש"ד דוקא במודה מקצת או בע"א מכחישו לפי מאן דסבר דבע"א מכחישו בגדול משביעו דאיכא פלוגתא אי משביעים ע"פ ע"א כמש"ר סי' ע"ה אבל בשבועת שומרים נשבעין לד"ה לכך כ"ר דברי הרמב"ם דכתב בהדיא דא"צ לישבע אבל יותר נראה מ"ש בפרישה: (טו) ואם תובעין לקטן בדבר שאין לו הנאה ממנו כגון ניזקין כו' עיין בש"ג דתמה על זה רבי' ועל הרא"ש שכתב גם כן כן מ"ש מהא דאמרינן בב"ק דף ל"ט דשור יתומים שנגח נזקקים להם משום דניזקים שאני ומשום טובת העולם שלא ירבו להזיק עכ"ל [ונ"ל דל"ק] דהא לקמן [סי' ת"ו] כתב שם דהיינו דוקא למועד כדפי' רש"י במשנה שם או לשור שלהן שהוחזק ליגח ומעמידין להן אפוטרופוס כדי שע"י יהיה מועד ע"ש משא"כ קטן דלא מיירי בהוחזק ולא שייך לומר בו להיות מועד: (כ) ואשת איש כתב רב האי כו' במרדכי כתב הטעם משום שבועת ה' תהיה בין שניהם אמרה תורה וז"ל ב"י ואיני יודע מה טעם הוא זה דאי משום דשניהם הוי ל' זכר אינו ראיה דכל התורה כולה בל' זכר נאמרה ועוד דאם כן מאי איריא א"א אפי' פנויה נמי אלא ה"ט אינו עיקר עכ"ל והנה קושיא הראשונה לאו קושיא היא דהא כתבו התוס' בהדיא בב"ק דף ט"ו בד"ה השוה הכתוב ז"ל והיינו דוקא הכא דהפרשה נאמרה בל' זכר כו' אבל היכא דכתב איש בהדיא התם צריך רבוי לכלול גם האשה כו' וה"נ כתיב כי יתן איש אל רעהו כו' עד שבועת ה' תהיה בין שניהם ויכול להיות דאל זה כיון ר' האי ונקט בלשונו רישא דקרא שבועת ה' תהיה בין שניהם ר"ל דהיינו שניהם הנזכרים דהיינו איש ורעהו וליישב קושיא שנייה דהב"י דא"כ אפי' פנויה נמי י"ל דר' האי ס"ל דמ"ש איש לרעהו אין כוונתו דוקא לזכר דא"כ אין טעם לדבר אלא לבעל הממון קרא איש ובכלל זה הוא נמי (פטרה) [פנויה] משא"כ אשה היושבת תחת בעלה דרשות וכח בעלה עליה וק"ל ועי"ל דכוונתו דר' האי הוא למאי דכתיב אח"כ ולקח בעליו ולא ישלם משמע דאם לא ירצה לישבע חייב לשלם וזה לא שייך בא"א שאין לה מה לשלם וזש"ר בסמוך בתשובת ר' האי דעת האומרים דאין להזמינה משום דכשם שאם מודה אינה משלמת כו' עד כי השבועה במקום תשלומין והיינו משום דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם וכמ"ש: