דרישה, אבן העזר נ:ו
דרישה · Drisha, Even HaEzer 50:6
Open in the reader →1ואם כל אחד נותן משכון לחבירו כו' אלא צריך להקנות לו בסודר דלא כאסמכתא בבית דין חשוב כו' . וכ"כ ג"כ הרא"ש בפ"ק דקידושין וב"י הביאו כאן וכתב ב"י וז"ל ויש לתמוה על מ"ש צריך להקנות לו בסודר דלא כאסמכתא בב"ד חשוב וכן יש לתמוה על מ"ש בתשובה שכתבתי בסמוך יש פנים אחרים לבטל כל הענין מטעם אסמכתא דבעי בב"ד חשוב שהרי הוא ז"ל פסק דקנסות של שידוכין לא הוי אסמכתא וצריך עיון עכ"ל ונראה דלק"מ דמ"ש רבינו אלא צריך להקנות לו בסודר דלא כאסמכתא בב"ד חשוב פי' קאי אמ"ש לפני זה ז"ל שאדם יכול לשעבד נכסיו בדבר שכבר נתחייב וזהו כלל שכלל ומיירי בכל הזכיות ומתנות דעלמא ועל זה כתב אלא צריך להקנות דלא כאסמכתא בב"ד חשוב ואף שהטור לפ"ז קיצר דבריו וה"ל לפרש יש לומר שסמך אמ"ש לפני זה בשם ר"י שכל קנסות שעושין בשידוכין שמי שחוזר בו יתחייב לחבירו כך וכך דלא הוי אסמכתא ומשום הכי לא הוצרך לחזור ולפי דבריו כי סמך נפשו על המבין דמה שכתב אלא צריך להקנות כו' מיירי בכל קניינים דעלמא שהם בעניין אם אחזור אבל בקנס דשידוכין אין צריך כי אם קנין בלבד בלא בית דין חשוב ומה שקיצר כאן חזר ופירש יותר בח"מ סי' ר"ז שאחר שכתב שם דכתב הרא"ש דאין טענת אסמכתא בשידוכין כתב ז"ל ושנים שהתנו ביניהם לקיום דבר אחד ונתנו משכונות לקנס כו' שדקדק בלשונו שלא כתב כן אדין שידוכין בפרט אלא דרך כלל שנים שהתנו ביניהן לקיים דבר אחד וקאי אכל קניינים דעלמא ושם דוקא בעינן התחייבות נפשו תחלה בבית דין משוב אבל בקנס שידוכין אין צריך כי אם קנין סתם בלא בית דין חשוב וכן דקדק שם בית יוסף עיין שם ומה שכתב שם בתשובה ועוד יש פנים אחרים לבטל כל הענין מטעם אסמכתא דבעי קנין בבית דין חשוב יש לומר שלא כ"כ אלא לדעת הרמב"ם וסייעתו שאין מחלקין בין אסמכתא דשידוכין לקניינים אחרים ומשום הכי כתב ועוד יש פנים אחרים כו' ורצה לומר אף שאינם עיקר אליבא דהלכתא מכל מקום יש לצרפו לטעם הקדום לבטל גוף הענין ומה שכתב שם בלשונו כמו שכתב רבינו חננאל ורבינו תם ור"י ז"ל פשוט הוא שלא כיון בזה שהם פסקו כן בקנין שידוכין שהרי מבואר בתוספות והרא"ש וכל הפוסקים שר"י לא ס"ל כך בקנין השידוכין אלא רצה לומר שהם פסקו בקנין אסמכתא דעלמא דבעי ב"ד חשוב וא"כ לפי הדיעות שאין מחלקין בין שידוכין לשאר קנינים בטל כאן גוף המעשה וק"ל. וז"ל מ"ו בכאן מקשין העולם הלא כתב הטור לעיל בשם ר"י דקנס של שידוכין לא הוי אסמכתא וא"כ מאי צריך לכל אלו ואין לתרץ דשם איירי כשהקנו בב"ד חשוב דא"כ בלא שידוכין נמי הנא בכל דבר שבעולם כשהקנו בב"ד חשוב אין בו דין אסמכתא כמו שנתבאר בח"מ סי' ר"ז ונ"ל דלק"מ בודאי סתם תנאים וקנינים בקנס לא הוי אסמכתא אבל היכא שמניחין משכון עליו א"כ גלי דעתיה שלא יספיק לו קנין ראשון דמסתפי מאסמכתא מש"ה צריך לעשות בענין שהמשכון שעושה עליו לא יהא בו קנס עכ"ל. אבל תירוץ זה נ"ל דוחק ועוד מ"ש הרא"ש בתשובה ועוד יש פנים אחרים לבטל כל הענין מטעם אסמכתא כו' לא נתיישב בתירוץ שלו ע"כ נראה כמו שכתבתי. וכן מ"ש הרא"ש בפ"ק דקידושין אלא צריך להקנות לו בסודר דלא כאסמכתא בב"ד חשוב כו' נראה נמי דאיירי בכל שאר קניינים דעלמא ומש"ה צריך להקנות בב"ד חשוב וכמבואר שם בדברי הרא"ש בהדיא שקאי אשאר זכיות ומתנות שכתב שם דלא מועיל שם בהן נתינת משכון שלא יחזור כו' ועליהן מסיק וכתב דאין לו תקנה כי אם שיתחייב תחלה בב"ד חשוב ואף שהכניס בנתיים ג"כ דין נותני משכון על שידוכין שלא יחזרו בהן לא כללינהו שם אלא להורות שאינו מועיל נתינת משכון לחזור אבל ודאי חילוק יש ביניהן דבשידוכין מועיל קנין סתם ואין צריך בית דין חשוב ובשאר קניינים בעינן ב"ד חשוב תחלה להתחייב נפשו ולא הוצרך לפרש זה שם כי אין שם מקומו לחלק בין אסמכתא דקידושין לשאר אסמכתות כי אם להורות וללמד שאין נתינת משכון מועיל וסמך על מה שכתב במקומות אחרים דבקידושין אין שייך טענת אסמכתא אחר שחייב נפשו בקנין גם מאחר שיש פלוגתא בזה בין הרמב"ם ור"י לא רצה להכניס נפשו בפלוגתתן שם כיון שאין שם מקומו: וכתב רמ"א בהגהותיו וז"ל דכל קנסות שעושין בשידוכין אין בהן משום אסמכתא וכן המנהג לגבות הקנסות שעושין בשידוכין ודוקא אם נכתבו שטרי הקנסות אבל ק"ק ע"מ לכתוב וקודם שנכתב חזר אחד ומיחה בעדים שלא לכתוב השטרות הרשות בידו למחות בשטר עכ"ל משמע לשונו דקודם שנכתבו השטרות א"צ ליתן קנס ונראה דדין זה אינו עכ"פ דהיכא שק"ק סתם אף אם לא נכתבו השטרות צריך לשלם הקנס כמ"ש ר"י והרא"ש אלא דוקא היכא שק"ק ע"מ לכתוב השטרות שתלו הקנין בכתיבת השטרות ששם כל זמן שלא נכתבו כל אחד יכול למחות מלכותבה כמו שמשמע מתשובת הרא"ש בכלל ל"ד סימן ג' המתחלת שמעון שידך את רחל ועשו כו' וב"י הביאה בסימן זה, וכבר הארכתי בכל זה בתשובה שחברתי בעניו זה (ועיין בלבוש מ"ש רמ"י וז"ל ומיהו דוקא כשנעשה הקנין בקנס בפרהסיא ברבים כמו שדרך לעשות אבל אם נעשה הקנין בפני עדים ובמסתרים יצוו לעדים שלא לגלותו כמו שלפעמים עושין שלא לגלות השידוך עד זמן כך וכך כו' ואח"כ עמד א' מהם ומיחה בעדים שלא לחתום התנאים יכול למחות ופטור מן הקנס ע"ש ועיין בסמ"ע בח"מ סי' רמ"ג סעיף ז' שהאריך אמ"ו ז"ל בדין זה ע"ש. כ"פ):