דרישה, אבן העזר צג:ד
דרישה · Drisha, Even HaEzer 93:4
Open in the reader →1וכתב הרמב"ם שהיא נשבעת שבועת היסת ונוטלת תימה שהריטב"א כתב בשם הרמב"ם דצריך לישבע שבועת המשנה בנק"ח וכתב שהרמב"ם אזיל לטעמו שס"ל דאפילו מי שיש בידו משכון וטען עליו בכדי דמיו חשוב נשבע ונוטל כמ"ש בספרו וכ"כ הרי"ף ז"ל עכ"ל והב"י הביא דברי כולם ולא כתב יישוב לזה ולא הקשה ג"כ דבריהם בשם הרמב"ם אהדדי ובאמת שכדברי הריטב"א כתב הרמב"ם בספרו פי"ג מהלכות מלוה ופי"ג מהלכות טוען וכ"כ רבינו בשם הרמב"ם בח"מ ר"ס קל"ג ולפ"ז קשה גם רבינו אהדדי שכאן כתב בשם הרמב"ם דסגי בהיסת ושם כתב בשמו דצריך שבועה בנק"ח מיהו בזה י"ל דלא כתב שם אלא באומר חפץ זה שלך הוא אבל חייב אתה לי ואני אתפסנו בידי עד שתשלם לי דכיון דלא בא לידו מתחלה בתורת משכון מ"ה צריך שבועה בנק"ח וכמו שחלקתי שם בזה מכח קושיות אחרות ע"ש אבל קושיא ראשונה במקומה עומדת שהרי הרמב"ם כתב בהדיא פי"ג ממלוה ופ"א מטוען שנשבעה בנק"ח אף במשכון ולמה כתב רבינו והר"ן בשמו כאן שסגי לה בהיסת ונ"ל לחלק במה שחילק הר"ן פרק כל הנשבעים וכתב דהגאונים שהצריכו לישבע בנק"ח אף שהוחזק ויכול לטעון עליו לקוח הוא בידי היינו דוקא כשבא לגבות חובו מהמשכון אבל כשהוא מוחזק במשכון ושותק והלוה בא להוציא משכנו מידו א"צ לישבע אלא היסת דאין זה נשבע ונוטל ודי לנו בזה במה שחדשו לנו הגאונים בדין בלא ראייה והבו דלא לוסיף עלה כו' ע"ש והביא ב"י דבריו בח"מ סימן פ"ט ע"ש וא"כ ה"נ איירי דיתומים באים להוציא הקרקע או המטלטלים מתחת ידה ומ"ה נפטרה בהיסת ומש"ש נשבעה היסת "ונוטלת ל"ד אלא כלומר תחזיק במה שבידה אבל ב"י פסק שם דבכל ענין צריכה שבועה בנק"ח ע"ש ולפי דבריו צ"ע וצ"ל דס"ל כמ"ש המ"מ והר"ן והביאם ב"י ז"ל כיון שהנכסים בחזקתה הרי היתומים כבאים להוציא וכאילו אמר לחבירו מנה לי בידך והלה כופר בכל כו' ע"ש ור"ל שהאלמנה זו שיעבודה בנכסים עדיף הם ממשכון דבמשכון ס"ל להרמב"ם דצריך לישבע בנק"ח ובזה בהיסת סגי וה"ט דמיחשב כשלה: