המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר כב

1והנה הרמב"ן הביא ראיה דמהני מיגו בקנס מהא דאמרינן בבבא קמא "ונימא ליה איתי ראיה מעריקנא ליה לאגמא? כגון דקדם בע"ד ותפסיה" והוא מפרש, שהכוונה הוא מטעם מיגו.

2ולפי דברינו אין ראיה מזה רק על קרן , אבל לא על שאר קנסות וגם בזה קרן שאני, דבכל הקנסות שהוא מטעם עונש ואי אפשר להוציא שום עונש אפילו ע"י האומדנא הכי מוכחת אלא דוקא עפ"י שני עדים, גם מיגו אינו מועיל דאם גם ע"י המיגו נתברר שהדבר הוא באמת, אבל ס"ס עדים אין כאן, ורק בקרן שכאמור החיוב נעשה תיכף בשעת המציאות אין אנחנו צריכים רק לברור, וגם מיגו הוא בירור 853 ראה קצוה"ח (סי' א סק"ח) שאחר שהביא קושית הרמב"ן על הראב"ד כתב בשם אחיו (בעל קונטרס הספיקות) וזה לשונו: דהראב"ד לשיטתו (ב"ק לה, ב) דסובר דקנסא דפלגא נזקא דשור תם שניא משאר קנסות ואפילו הודה מעצמו בי דינא זיל שלים אמרי ליה משום דקרן אית ליה גביה אלא דלא כייפי ליה בי דינא, וכשתפס אידך לא מפקינן מיניה ואפילו תפס בסהדי, משא"כ בשאר קנסות, וכמ"ש הרשב"א בשמו בחידושיו בפ"ג דב"ק (לו, א ד"ה והא תניא), וכן כתב הרב המגיד בשמו (בפ"ט מנזקי ממון הי"א), ע"ש שהסכים גם דעת הרמב"ם לזה. ועיין שם מה שהוסיף הקצוה"ח לפי זה. .

3ובזה מיושבת הקושיה שמקשה הקצוה"ח מהא דטבי עבדו של ר"ג ששם משמע דאינו מועיל מיגו, כמובן מאליו 854 לתוספת ביאור נעתיק כאן את לשון הגהמ"ח (שם סוף פרק יא) שם מיירי לענין תפיסה בזה"ז בקנס, וכתב ליישב סתירת דברי הש"ך בזה, זה לשונו: ואולי זהו דעת הש"ך, ולכן בחו"מ דהמחבר (סעי'ף ה) כתב ואם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול אין מוציאין מידו דמדבר בנזקין, שם כתב הש"ך שפיר דההודאה מועלת לתפיסה משום דכיון דבזה"ז אי אפשר לבוא מצד גזירת הכתוב ד"אשר ירשיעון אלקים" שוב הדרא לכללא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא. אבל ביו"ד שם דקאי על הודאת האדון שהפיל את האיברים, שם חולק הש"ך שפיר דההודאה אינה מועלת. וכל הראיות שהביא שם מטבי עבדו או מהרמב"ם (פ"ג מהל' גניבה) והרמב"ם (בפ"ה מהל' עבדים) הלא כולן בקנסות כאלה שהקנס בא מכח העברה ובזה שפיר לא שייך הכלל דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא מצד דאין אדם משים עצמו רשע כנ"ל. וע"ע להלן (אות כג השני). .