המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר נז

1גם בחזקה, חזקת הבתים ומחאה יש לחקור, אם המחאה היא בגדר שלילה , שלילת החזקה, או בגדר העדר, העדר החזקה .

2והחקירה הזו נובעת מספק אחר בהאי מלתא דפשיטא לן תמיד, דרק במטלטלין אנו הולכים אחרי חזקת ממון, ובקרקע אנו הולכין אחרי חזקת מרא קמא ולא אחרי מי שמחזיק עכשיו, אם זהו בכלל מפני שבקרקע לא שייך בכלל הגדר מוחזק, או מפני שלעומת המוחזק יש ראיה להיפך, מה שאין לו שטר על זה, כי בקרקע רגילים לכתוב שטר מהמוכר להלוקח 994 והאחרונים האריכו טובא בכל זה, ראה: שיעורי הגר"ש רוזבסקי (חזקת הבתים אות א); חי' ר' נחום (ב"ב אות רמ). .

3והספק הוא בצורה שכזו: זהו ודאי שבקרקעות אנו מביטים אחרי מרא קמא, ומי שאומר שקנה את הקרקע אם עדיין לא החזיק שלש שנים, הוא צריך להראות שטר על זה, אך מהי בכאן הסבה ומהו המסובב , אם מפני שבכלל לא שייך בקרקע המושג מוחזק , ולכן מי שאומר שקנה את הקרקע צריך להביא שטר על זה, או להיפך, מפני שדרך בני אדם לכתוב שטר ראיה על זה, על כן אין אנו מביטים אחרי המוחזק 995 ראה רשב"ם (בבא בתרא מב, א) "וחזקת שלש שנים לא נאמרה אלא במקרקעי אבל במטלטלי מי שהוא מוחזק בשל חבירו אפילו שעה אחת שאנו רואים שיוצאים מתחת ידו אף על פי שיש לחבירו עדים שהיה שלו נאמן זה המוחזק לומר לקוח הוא בידי דסתם לוקח מטלטלין מחבירו בלא עדים הוא קונה ובלא שטר וכו'". מאידך, ראה ריטב"א (ב"ב כח, א) "מנין לחזקה שתהא שלש שנים וכו', אם תפיסתן ראיה כמטלטלין וכו' תהוי חזקתן לאלתר, ואם אין תפיסתן ראיה שהוא דבר שאדם יכול להכנס לתוכו למה להם חזקה לעולם", אך בהמשך דברי הריטב"א (כט, א) דכיון דקרקעות ועבדים בני שטרא נינהו כי לא מחזי שטרא ריעא חזקתו , וע"ע ברבינו יונה (כח, ב). ובמהרי"ט (ח"ב חו"מ סי' ל) זה לשונו: "שאין הדבר תלוי בדין קרקע או בדין מטלטל אלא טעמא דמטלטלין משום דניידי להו ונקנים הם מיד ליד וחזקה דכל מה שיש לו לאדם בידו שלו הוא והאי חזקה מפקא מחזקת מרא קמא דמאליהם לא באו לידו, מה שאין כן בקרקע שאפשר ליכנס לו מעצמו בלי הקנאה והארץ לעולם עומדת ", ועין עוד לבוש חושן משפט (סי' קמ), דבקרקע לא שייך הטענה 'היאך בא לידו'. ובאחרונים האריכו בזה ובכל המו"מ בסוגיא דחזקת הבתים ואם יש בזה חילוק בין טעמא דר' ישמעאל לטעמא דרבנן בהך דחזקת הבתים ג' שנים. ראה גם באותיות הבאות. .

4ועלינו עוד להוסיף על זה, לפי מה שכבר ביארנו במק"א 996 ראה לעיל (מדה ט אות יב ומדה יא אות לה), ועיין שם (מדה יא אות ו) מש"כ הגהמ"ח שחזקת מרא קמא מבוססת על חזקת כל מה (עיין גם להלן אות סא), ועיין מה שנכתב שם בהערות מדברי האחרונים שחזקת מרא קמא משתמשת בשתי החזקות, בדין חזקת ממון ובדין חזקה דמעיקרא. את ההבדל בין חזקת מרא קמא או חזקת ממון הבאה להכריע את הספק , לבין חזקה כל מה שביד האדם שלו, שזו קובעת שבכלל אין בזה שום ספק 997 ואמנם יש שפירשו שהוא מטעם ספק ובזה גופא ביארו את ההבדל שבין מטלטלין לקרקע, דבמטלטלין הוי ספק וממילא מעמידים אצל המוחזק מדין המע"ה, משא"כ בקרקע שאין שם מוחזק והדרינן לדין מרא קמא, ראה שיעורי הגר"ש רוזבסקי (חזקת הבתים אות א) מדברי הגרנ"ט (סימן קסו). , כי כל היסוד של גזילה מיוסד על זה והאדם אינו נאמן לומר "אין חטפי ודידי חטפי", ובודאי במקום שיש לנו ספק, או כלשון הגמרא במקום שיש "דררא דממונא" אנו מכריעים את הספק עפ"י חזקת מרא קמא, אך ספיקתנו הוא במקום שאנו באים במטלטלין מצד חזקה מה שביד האדם שלו הוא ובקרקע יכול המערער לבוא ולטעון, אם זה לא החזיק בקרקע שלש שנים, אם זהו מטעם שבקרקע בכלל לא שייך להגיד "מה שביד האדם" או מטעם הראיה שאין לו שטר על זה.