המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר סא

1ואמנם בעצם החקירה הנ"ל, נראה שהמוסכם הוא יותר כשיטת הרמב"ן הנ"ל, שחזקת שלש שנים באה בעיקר הדבר מצד "תלת קפדי", ולולי זה אין אומרים בקרקעות "חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא".

2וככה משמע ג"כ מלשון הרמב"ם בפ' י"א מהל' טוען ונטען (הל' א') "כל הקרקעות הידועות לבעליהן, אע"פ שהן עתה תחת יד אחרים הרי הן בחזקת בעליהן" בנגוד למה שאמר בפ' ח' (הלכה א') "כל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו, אע"פ שהביא התובע עדים שהמטלטלין והכלי ידועים לו".

3אכן עלינו להדגיש את זה שבמטלטלין יש במוחזק מפני שלשה דברים א) מפני חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא בכ"מ שאין דררא דממונא, ושבזה גם סומכוס מודה. ב) מפני שהחזקת ממון מכריעה את הספק כמו חזקת מ"ק ובשביל כך מועילה חזקה אפילו במקום שיש דררא דממונא עפ"י ההלכה ולא כסומכוס ואפילו במקום שיש חזקת מ"ק כנגד, כי בתפס ברשות כו"ע מודים דמהניא תפיסה ג) מצד לא עבדינן עובדא מספק, ובקרקע, אם כי, כאמור, שני הדברים הראשונים לא שייכים , אבל הדבר השלישי מצד "לא עבדינן עובדא בספק" כן שייך גם בקרקע.

4ואת זה אנו למדים מנכסי דבר שטיא שלמ"ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא אין אנו מעמידים את הקרקע בחזקת בר שטיא המרא קמא, אלא בחזקת הלוקח 1008 בגמ' מוכח רק דבתרי ותרי ליכא חזקת מרא קמא, וכפי שדייקו האחרונים, ראה: קוה"ס (כלל א אות ה); רעק"א (סי' קלו) שערי יושר (שער ה פרק יד); קובץ הערות (סי' כז). אמנם שפיר היה מקום לומר דהמרא קמא נחשב כתפוס לענין אל תוציאנו, ויעויין בהערה לקמיה בשם הרא"ה. , ומאין נובעת החזקה הזו מאחר שלפי דברינו לא שייך בקרקע המושג מוחזק? אלא, שכאמור שס"ס יש בזה המושג של "לא עבדינן עובדא" בספק 1009 ראה מה שציין בענין זה הגהמ"ח במדה ה (אות כו). , ומאחרי שבתרי ותרי חזקת מ"ק איננה מכריעה הספק, ממילא נשאר בזה הכלל שבספק לא עבדינן עובדא 1010 אמנם ראה מש"כ הרא"ה (כתובות כ, א) בשם הרמב"ן דאפי' תפס בעדים אין מוציאים מידו, דכל תו"ת לא אזלינן בתר חזקה דנימא אוקי ממונא בחזקת מאריה אלא היכא דקאי ליקום, והכי אמרינן ביבמות תו"ת סד"א ול"א אוקי אתתא אחזקתא. מיהו הנמ"ל במטלטלי אך בקרקעות הרי הם כתפוסים ברשות הבעלים הראשונים והיינו דאמרינן בנכסי דבר שטיא דמוקמינן תרי בהדי תרי ונכסי בחזקת בר שטיא, עכ"ל. ומבואר תרתי, חדא דגם למ"ד ספיקא דאורייתא מעמידים בחזקת המרא קמא, ועוד מבואר שענין 'אל תוציאנו מספק' אינו רק העדר פעולת הבית דין, אלא שאין מוציאים מה'תפוס' ובקרקעות המרא קמא נחשב התפוס ולא המחזיק. ועיין בכל זה במש"כ הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ה פרק יד) .

5ועלינו עוד להוסיף שאע"פ שכאמור אין בקרקע המושג של "חזקה מה שביד האדם שלו הוא" הנה זהו רק כשנוגע הכלל הזה לאפוקי מחזקת מרא קמא, שאז המרא קמא נחשב ל"ביד האדם", אבל במקום שאין חזקת מ"ק המתנגדת, שוב יש גם בקרקע הכלל של "חזקה מה שביד האדם שלו הוא".

6ודבר זה אנו למדים מהלכה הפסוקה כפי המבואר בח"מ (ס' ק"מ סעי' א') "קרקע בחזקת בעלים עומדת, שקרקע הידועה לראובן בעדים שהיה בחזקתו אפילו יום אחד והוא עתה בחזקת שמעון וכו' וטוען המערער לאמר שהגזילה בידו נאמן", ואנו רואים מזה שחזקת מ"ק גופא בקרקעות מיוסדת על יסוד חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא, דאל"כ מאין יודעים העדים כשראו באדם שהוא מחזיק את הקרקע יום אחד שהקרקע הוא שלו, עד כדי כך, שע"י זה מוציאים את הקרקע מיד המחזיק השני 1011 וכ"כ הגהמ"ח לעיל (מדה יא אות ו). וראה אבן האזל (הל' שכנים פ"ב הי"ח) שהרמב"ם חולק על יסוד זה ולדעתו גם אצל הראשון לא מועיל דר ביה חד יומא ובעינן להחזיקו בג' שנים (ובסוגיא דבר ביה חד יומא מהני הג"ש של הלוקח), ועיין עוד במה שהוסיף בהל' טוען ונטען (בהשמטות לפרק יא). .

7ועלינו יהיה להבדיל בין אם אנו דנים על המציאות של הדבר ובין אם אנו דנים על הדין של הדבר. במציאות ס"ס גם על הקרקע שייך להגיד "מה שביד האדם" ומי שמחזיק את הקרקע ואוכל הפירות זה נקרא שהקרקע הוא בידו. ויסוד הבעלות כאשר כבר ביארנו למדי במדה "מציאות ודין" הוא יסוד מציאותי. ואיך הוקבעה הבעלות בראש וראשונה גם בקרקעות וגם במטלטלין אם לא ע"י חזקה שכל מה שביד האדם שלו הוא וע"ז נאמר "והארץ נתן לבני אדם", וכל מה שהוחזק בידי אדם בין קרקע ובין מטלטלין נעשה שלו ואין זה אפילו מצד דין של הפקר שכל הקודם זכה בו, אלא מפני שזה היה היסוד הראשון של הבעלות 1012 מבואר לכאורה בלשון הגהמ"ח שחזקה מה שתחת יד אדם הרי אלו שלו, אינה רק 'חזקה' המשמשת כראיה, אלא סיבה וטעם לכל המושג קנין שהכל תלוי ב'מה שתחת יד אדם' אלא שאחר שזכה בהם מכח הכתוב והארץ נתן לבני אדם, שוב אי אפשר לגזול זאת ממנו, וגם זה רק באופנים מסויימים, שהרי ב'יאוש' או ב'כיבוש מלחמה' עובר החפץ ל'תחת יד' מי שהוא כעת, אף אם עשה זאת באיסור. .

8כל זה כשאנו דנים על המציאות שבדבר, אבל לא כשאנו דנים על דין הבעלות בקרקע.

9אבל כשכבר הוקבע ע"י זה החזקת מרא קמא דין הבעלות, אז רק חזקת ממון של מטלטלין יכולה לבטל את הדין הזה, אבל לא חזקה בקרקעות מפני שבמטלטלין יש לא רק המושג שלו אך גם המושג של ברשותו , וברשותו זהו ג"כ מושג דיני כמו המושג שלו, ובשביל כך אנו אומרים, גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, אע"פ שהדבר נוגע לענין הקדש שזהו רק דין של כלפי שמיא גליא, ולא כן בקרקע ששם עפ"י ההגדרה הדינית יש רק מושג של שלו אבל לא מושג של ברשותו, כי קרקע אינה נגזלת, וכל היכי דאיתא ברשותא דמריה איתא 1013 ראה בבא מציעא (ז, א). .