המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועל מא

1ועי' שם במהרי"ט אלגזי, שמביא שגם בקדשה בחוב שיש לו על אחרים ע"י מעמד שלשתן - מקודשת מדרבנן, כמו שכתב רבינו ירוחם, וכן אם קדשה בשט"ח שיש לו על אחרים, למאן דס"ל דמכירת שטרות מדרבנן, דגם הקדושין אינם אלא מדרבנן; וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו בב"ב 1242 עז, א. הובאו בבית יוסף (אה"ע סימן כח), עיין שם באבני מילואים (סקל"ג). ולפ"ד הדברים מוכרחים, דבקדושין בודאי בעינן גם בעלות בעצם ולא רק בפועל, והראי' - דמקדש בחלקו אינה מקודשת, ובכל דרבנן יש רק בעלות בפועל 1243 ##1243$$אמנם היה אפשר לחלק בין קנינים אלו שעיקרם הוא דרבנן ולא אמרינן בזה שקנין דרבנן יהני לדאורייתא, כי מה שקנין דרבנן הוא קנין בפועל ולא קנין בעצם אינו מהעדר כח אלא שכך היא צורת תקנת חכמים, כי באותם קנינים מחודשים גם כשתקנו חכמים קנין זה תקנוהו כדי להקנות בפועל ולא בעצם, משא"כ קנינים שעיקרם דאורייתא אלא שרבנן הרחיבו את חלותם גם למקומות אחרים, שם יש לומר שגם קנין דרבנן הוא קנין בעצם ויש כח ביד חכמים לעשות כן. וראה מלא הרועים (אות א ערך איסור דרבנן אי מקרי אינו ראוי אות ג) ליישב קושית השער המלך (לולב פ"ח ה"א) מהא דבקנין דרבנן אינה מקודשת אף דמקרי לכם לגבי סוכה. וע"ע בית אפרים (חו"מ סי' ח); מערכת הקנינים (סי' יא). .

2ודבר זה שבכלל אנו מביטים בבעלות על הבעצם ולא על הבפועל, אנו למדים מהלכה הפסוקה, שמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה, ואפילו להשיטה המוסכמת 1244 שיטת הר"ן (נדרים כט, א) המובאת לעיל (אות לו), ושיטה זו אינה מוסכמת כמבואר בקצוה"ח (סי' רמא ס"ק ד) מתשובת הרא"ש בשם ר' אבגדור כהן צדק, וע"ע קובץ הערות (סי' נו) וקובץ שיעורים (קידושין סקמ"ח), ראה להלן (אות מה) אכמ"ל. , דכל בעלות שהיא לזמן אין זו בעלות בעצם, וס"ס גם במתנה על מנת להחזיר אי אפשר למקבל להחזיק את המתנה רק לזמן קצר, אלא מכיון שההגבלה באה בכאן לא מצד עצם הדבר אלא רק כדי שלא לעבור על התנאי אין זו הגבלה בעצם הבעלות אלא רק בהבפועל שבבעלות, שז.א. שכל החסרון הוא מה שאי אפשר לו להשתמש בפועל בהבעלות 1245 ויהיה תלוי במה שדנו האחרונים אם מתנה על מנת להחזיר הוא הגבלה בקנין או שהוא רק בשביל קיום התנאים, ראה בקצוה"ח (שם) ובמה שהזכיר הגהמ"ח (לעיל אות לז ולהלן אות מה). .

3ונצטרך עוד להוסיף על זה, שכל הדין מה שאי אפשר להקנות דבר לאחרים רק כשהדבר הוא גם "שלו" וגם ברשותו, שז.א. לפי דברינו שההקנאה אפשרית רק כשאין הגבלה לא בעצם ולא בהבפועל שבבעלות, שכל הדין הוא רק מצד המקנה ולא מצד הקונה, כלומר: דודאי החסרון מצד שאינו "שלו" הוא חסרון גם מצד המקנה וגם מצד הקונה, אבל החסרון מצד ש"אינו ברשותו" הוא רק חסרון מצד המקנה, דלא יוכל להקנות אלא דבר שהוא ברשותו, דהא באמת לפי הנ"ל גם במתנה ע"מ להחזיר תיכף המקבל אינו מקבל כלום בפועל. ובכ"ז מתהוה הקנין על עצם הבעלות, כיון דכאן אין חסרון מצד המקנה, כמובן, דהא "לו" להמקנה יש בזה גם בעלות בעצם וגם בעלות בפועל.