השגות הראב"ד גיטין כו:

1כתב הרב ז"ל בענין אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים לא ישבע ה"מ בטענת שמא אבל בטענת ברי כגון דגדלי יתמי וטעני עלויה ברי וכפר איהו כגון דא ודאי משתבע. אלו דברי הרב. ונ"ל דצריך שיהא בטענתם ב' כסף והודאה שוה פרוטה או שיהא מקצת האפוטרופסות קיים בידו שהוא כהודאה. אבל אם אין שם בטענתם כענין הזה אין משביעין אותו בשבועת המשנה אלא שבועת היסת ונשבע להם ע"י גלגול על האפוטרופסות והכי איתא בשבועות: יתומים שסמכו אצל בעה"ב חייב לעשר פירותיהן כו' נ"ל שסמכו מאליהן אע"פ שלא נתמנה לא מפי האב ולא מפי ב"ד. ואיני יודע אם משביעין אותו אם לאו. ומסתברא שאין משביעים אותו שאין משלמים רעה תחת טובה מפני שהוא גמילות חסד. קשיא לי מה שראיתי בירושלמי בענין אפוטרופסין דאמרי' בברייתא אין אפוטרופסים רשאין לדון לחוב ע"מ לזכות. ובירושלמי אמר ר' יוחנן בתחלה אין מעמידין להם אפוטרופוס לחוב להן אלא לזכות להן ולבסוף אם חבו חבו. לר' יוחנן קשיא ליה הך ברייתא. ונ"ל דה"פ דברייתא אין אפוטרופוסין רשאין לדון לחוב וכו' שאם יתבע אדם מן היתומים כלום אין האפוטרופוס רשאי לדון ואפי' ע"מ לזכות שמא יצא לו חובה ויעמד הדבר בחזקת היתומים כמות שהוא. ודר' יוחנן הכי קאמר מעמידין להם אפוטרופוס בתחלה ע"מ לזכות כלומר לתבוע את זכותם על אחרים ולבסוף אם חבו חבו שאם דנו ולא השיגו להם זכות מה שעשו עשו ואין היתומים יכולים עוד לדון על אותה התביעה. ור' יוסי בר חנינא פליג על ר' יוחנן התם ואמר בין בתחלה בין בסוף אין מעמידין להם חובה. ומתחזי התם דר' יוחנן כשיטתיה אזיל בפלוגתא אחרת דפליג בהדיה דפליגי על שור של יתומים שהזיק מעלית מי הוא משתלם ר' יוחנן אמר מעלית יתומים. ר' יוסי בר חנינא אמר מעלית אפוטרופין. ור' יוחנן כטעמיה שאם חבו חבו. ור' יוסי בר חנינא נמי כטעמיה שאין חבין ליתומים כלל. וכיון דחדא שיטה נינהו כי היכי דבההיא פלוגתא הלכתא כר' יוסי בר חנינא ה"נ בב"ק בההיא פלוגתא דאמר מעלית אפוטרופין:

2הא דתניא נטיעה של ערלה ושל כלאי הכרם שנתערבה בנטיעות ה"ז לא ילקוט ואם ליקט תעלה באחד ומאתים ובלבד שלא יתכוין ללקוט מדלא קתני נטיעה של ערלה שנתערבה במאתים תעלה ובלבד שלא יתכוין ללקוט וקתני בהדיא לא ילקוט ש"מ דרישא אפי' נתערבה במאתים לא ילקוט. והשתא קשיא לן כיון דבטלה במאתים אמאי לא ילקוט אטו כל איסורא דבטלה מי לא שריא. ומתחזי לי טעמא דמלתא משום דנטיעה דבר חשוב הוא ולא בטיל ומש"ה לא ילקוט ואם לקט כבר הלך חשיבותו ואם לקט מן הנטיעות כדי שלא יהא באחת שיעור אחד ממאתים ה"ז מותר דה"ל כאגוזי פרך שנתפצעו (בעירובין) [בערלה פ"ג] שהם בטלים במאתים ובלבד שלא יתכוון ללקוט. כלומר שלא תהא כוונתו לבטל האיסור. ר' יוסי אומר אף המתכוין ללקט תעלה וכו'. דכיון דמבטל איסור בכה"ג מדרבנן הוא דאסור אפי' במזיד דאי עבד מותר. ואע"ג דקי"ל דבטולי איסור לכתחלה מדאורייתא אסור מההיא כמעתא דמס' חולין דאמרי' לא למדוה אלא מזרוע בשלה וכו'. ותרצינן לא צריכא [אלא] לר' יהודה דאמר מין במינו לא בטיל הכא נטיל. ונגמר מינה הא גלי רחמנא ולקח מדם הפר וכו' ומאי חזית דגמרת מהתם ליגמר מהכא דליבטל ושנינן הכא חדוש היא ומחדוש לא גמרינן ומאי חדוש שבכל התורה אין מבטלין איסור לכתחלה והכא מבטלינן אלמא מן התורה היא אסור והכא משמע דמדרבנן היא דאסור לא קשיא מידי דודאי מן התורה אסור לערב כדי לבטלו. מיהו כיון דנתערב אע"פ שהוא דבר חשוב ואינו בטל אם יפצענו כדי שיבטל איסורא דרבנן הוא מדאורייתא הכל בטל ברוב ובכה"ג הוא דקרי ליה איסורא דרבנן: הא דתניא היה עושה עמו בטהרות ואמר לו טהרות שעשית עמך נטמאו וכו' ואמרי' עלה מ"ש רישא ומ"ש סיפא. ואמר אביי כל שבידו נאמן. משמע דכיון שיצאו מתחת ידו אפי' לאלתר אינו נאמן וקשיא לן מ"ש מעד אחד דהא אמר אביי אמר לו עד א' נטמאו טהרותיך והלה שותק נאמן. ותנן נמי המטמא והמדמע בשוגג פטור מכלל דמהימן ואמר חזקיה כדי שיודיעוהו אלמא איהו גופיה מהימן. ונ"ל שאם אמר לו בשעה שיוצא מתחת ידו כל שבידו קרי ליה ומהימן ואם לא אמר לו בההיא שעתא לא מהימן. דכיון דפועל הוא בשעה שמלאכתו יוצאה מתחת ידו היה לו לומר. ואם לא אמר עוד אינו נאמן דלצעורי קאמר. אבל עד אחר אי נמי איניש דעלמא בכל עת שיעיד נאמן. ורבא דאמר דהיכא דאשכחיה לאלתר ואמר ליה מהימן אפי' לאחר שעה נאמן אפי' שלא אמר בשעה שיצאו מתחת ידו דאימר משום כסופא לא אמר בההיא שעתא אבל ודאי אי אשכחיה בתר הכי ולא אמר ליה ולזימנא אחריתי אמר ליה לא מהימן ופועל ודאי לא דייקי' בין שנתן לו שכרו בין שלא נתן דשכר פעולתו דבר מועט הוא ולא אמרי' בדבר מועט מתוך שנאמן להפסיד שכרו נאמן להפסיד הטהרות כי ההוא מעשה דר' אמי וכההיא מעשה דר' אבהו דאמר גוילים שבו לא עבדתים לשמן. קשיא לן דיחידאה היא ומנו רשב"ג דבעי עבוד לשמן. ובמס' סנהדרין בענין האורג בגד למת דפליגי אביי ורבא בהזמנה מלתא היא מוקמינן לרבא כרבנן ואביי כרשב"ג אלמא הלכה כרבנן דלא בעינן עבוד לשמה ואיכא למימר דס"ל לר' אבהו דשאני ס"ת מתפילין ואפי' רבנן מודו בס"ת. ואנן נקטינן הא דר' אבהו בס"ת משום דמעשה רב והרב ר' יצחק ז"ל כך הוא סובר שהביא בהלכות תפילין המחלוקת כמות שהוא ובהלכות ס"ת הביא מעשה דר' אבהו. אלמא בתפילין נקטינן כרבנן ובס"ת נקטינן כרשב"ג משום דמודו ליה רבנן:

3הא דאמר עולא דבר תורה בין נודעה ובין לא נודעה אינה מכפרת מאי טעמא יאוש כדי לא קני. קשיא לן בהדא מההיא דאמר עולא בפ' הגוזל זוטא בענין עורות של בעה"ב מחשבה מטמאתן ואמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש כדי (לא) קני ורבה אמר בידוע נמי מחלוקת ור"ח ז"ל תירץ דכי אמר עולא (מחלוקת בסתם אבל בידוני דברי הכל) [בין נודעה כו' מ"ט] יאוש כדי לא קני ה"מ לענין כפרה אבל לענין מקנא ממונא קני או מדאורייתא או מדרבנן כדרבה דאמר הכי בפ' מרובה וקשיא לי בהאי תירוצא מאי דאמרי' במסקנא דהאי מלתא דאמר רבה הא מבעיא לי כי אוקמוה רבנן ברשותיה משעת הקדשה או משעת גניבה למאי נ"מ לגיזותיה וולדותיה. ופשטא דמשעת הקדשה שלא יהא חוטא נשכר אלמא לענין ממונא נמי לא קני. ועוד דבפ' הגוזל רבה אסיקנא דשבח שעל גבי גזילה דגזלן דאמר רבה גזל והשביח ומכר מה שהשביח מכר וכו' טעמא דמלתא משום תקנת השבים כדאיתא התם. ואפי' בלא יאוש נמי אמרי' הכי וכ"ש ביאוש וקשיא דעולא אדעולא וקשיא נמי דרבה אדרבה דהא רבה ס"ל דמדרבנן מיהת קני. ולא איתברר לי תירוצא דהא מלתא שפיר. אלא אמינא דלמא כי אמר עולא התם דיאוש קני להנהו תנאי קאמר משום דמשמע ליה מדקאמרי לפי שלא נתיאשו הבעלים משמע הא בידוע קני. אבל לדידיה לא קני כלל לא מדאורייתא ולא מדרבנן לא לענין כפרה ולא לענין ממונא ומשום תקנת השבים נמי לא אמרי' דליקני אלא משעת הקדשה לבד. ובלא נודעה דאמור רבנן דקני מפני תקנת השבים כדרבה. וכן הלכתא והאי גיזותיה וולדותיה דקאמרי הכא שנטענה אצלו ונתעברה אצלו ולא גזזה ולא ילדה והקדישה והאי שלא יהא חוטא נשכר דאמרי' לענין תשלומין קאמרי' שאם קנאה משעת גניבה לא היה משלם גיזות וולדות לבעלים ועכשיו שאנו אומרים משעת הקדשה משלם הכל בין כך ובין כך לא קנה לעצמו כלום שהרי הקדיש הכל: