קונטרס זיקה לח

1לח) ובהא דהזכרנו מחלוקת הבבלי וירושלמי בהך דמאמר אם הוא קונה דבר תורה, דשיטת הבבלי דמאמר אינו קונה דבר תורה, רק מדברי סופרים, אולם בדברי רבי שמעון נראה מהבבלי דמספקא ליה אם מאמר קונה קנין גמור מן התורה או אינו קונה כלל אף מדברי סופרים, כן הבינו רבוותא קדמאי בשיטת ר"ש, ואולם כשאני לעצמי אמינא לענ"ד, דלשיטת הבבלי ליכא למ"ד דמאמר קונה דבר תורה לבד ב"ש, ור"ש מספקא ליה אם קונה קנין גמור, היינו שעשאוהו כאילו היה קנין דבר תורה, ולא שמדבריהם יבא חומרא חדשה לתופסו כקונה ומשייר, וזה שאמר בפרק ד' אחין (יבמות לא, ב) בג' אחין נשואים ג' נכריות ומת אחד מהן ועשה בה השני מאמר ומת, הרי אלו חולצות ולא מתייבמות כו', וע"ז פליג ר"ש, ואמר דממנ"פ, אם תאמר דהמאמר לא מועיל מידי הלא מיבמה מזיקת אח הראשון שמת, ואם תאמר דהמאמר עשאוהו חכמים כאילו קנה דבר תורה, הלא אילו קנה דבר תורה היה מיבם לאיזו שירצה, כן כי עשו חכמים לא עשו שיהא כאילו קונה מקצת ומשייר מקצת, ותהיה אסורה משום זיקת שני יבמין, רק עשו כאילו היה קונה לגמרי מדברי תורה, ואז היתה אשת שני, אף על גב דלעקור דבר תורה לא מצי, לכן לא נפטרה חברתה בחליצת בעלת המאמר, דמבית אחרינא קא אתי, אבל הא דמן התורה אילו לא קני ודאי דמצי ליבמה, לכן כשעשו חכמים שמאמר יקנה עשו כאילו היה קונה לגמרי מדברי תורה, ולא היה עליה רק זיקתה מכח האח השני שמת, ולכן מתייבמת. ולפ"ז לא דמספקא ליה אם הוא קונה קנין גמור מה"ת, רק סבר דחכמים עשו למאמר כאילו היה קונה לגמרי, ולא רמיא עליה זיקת שתי יבמין, וכן באשת אחיו שלא היה בעולמו דמחלק ר"ש (שם יט, ב) בין יבם ואח"כ נולד לנולד ולבסוף יבם, ואם מצאה כשעשה אחיו בה מאמר, אם עשו חכמים כאילו קונה מקצת ומשייר מקצת אז הלא לא נפטרה בחליצת אשת אחיו שהיה בעולמו.

2ואין לומר דממנ"פ באותו מקצת שאינו קונה הלא היא אינה צרת ערוה כלל, ובאותו מקצת שקונה ג"כ אינה צרת ערוה, דאילו היתה קנויה לגמרי הלא אינה ערוה, וגם היא עצמה מותרת, שהוי יבם ואח"כ נולד, וא"כ באותו מקצת שהיא צרתה אינה ערוה, וכמו שכתבו רבנן בתוספות שם סד"ה ר"ש, דז"א, דהירושלמי (פ"ב ה"ב) רצה לומר כן, ודחה דכל יבמה שאינה כולה לפנים [היינו ליבום] צד הקנוי שבה נידון משום ערוה, וערוה פוטר צרתה, וכה"ג אמר לקמן בקדושי קטנה דרבנן, בפרק ב"ש (פי"ג) הלכה ו', אבל ר"ש לטעמו, דסבר דחכמים עשו כאילו קונה לגמרי דבר תורה, ותו אינה ערוה כלל, ואם אינה קונה אינה קונה כלל, ועיין רמב"ן במלחמות בפרק ב"ש (לז, ב בדפי הרי"ף) שמפרש שם גבי קטנה דאם נאמר דקנויה ואינה קנויה לא שייך סברת הירושלמי עיי"ש:

3אולם מגמרא זו דאמר (בדף י"ט ע"ב) חלץ לבעלת מאמר לא נפטרה צרתה, מ"ט כו', ואין ספק מוציא מידי ודאי, הו"ל למימר דאינה קונה רק מדברי סופרים, ומן התורה אינה צרתה כלל, ואיך תהיה נפטרת בחליצת אשת אחיו שלא היה בעולמו, זה מורה דלר"ש מספקא ליה אי קונה קנין גמור מן התורה, אך מזה אין ראיה, דהגמרא אזלא אפילו תימא דמאמר קונה ד"ת, ולרווחא דמילתא נקט, ונתבטלה תמיהת רבנן בתוספות (כט, א ד"ה לא תימא) לר"א דאמר דלב"ש אינו קונה מאמר אלא לדחות בצרה בלבד, דהא ר"ש מספקא ליה אם קונה דבר תורה לגמרי, ולפמש"כ לק"מ, ואפילו אם תימא דהגמ' סוברת דלר"ש מספקא אם קונה מן התורה לא קשה להנך אמוראי דמפרשי בב"ש כן, משום דאינהו מפרשי בדר"ש כדפרישית, אולם ראיה עצומה לזה, דכבר פירשו רבנן בתוספות (ד"ה ומדאורייתא) בקדושין (דף יט, א) דביאת קטן אינה דבר תורה, דנתמעט מאשת איש ולא אשת קטן, ורק מדברי סופרים עשאוה כמאמר בגדול, ואפ"ה אמרו סוף האשה רבה (שם צו, ב) בשם ר' שמעון בבן ט' שבא על יבמתו, ומשהגדיל נשא אשה אחרת, ומת, דמייבם לאיזו שירצה וחולץ לשניה, ובתוספתא (עיין פי"א הי"א) אמר זה הלשון עצמו שאמר גבי מאמר, אם ביאתו ביאה אשת שני הוא בועל, ואם ביאתו אינה ביאה אשת ראשון הוא בועל, ואטו מספקא ליה אם ביאת בן ט' הוי ביאה, רק דאימור דרבנן תקנוה שיהא כאילו קונה לגמרי, או אינו קונה כלל וכלל, אבל לא שיהא קונה ומשייר, וזה כמו דפרישית בס"ד:

4וכיון שבארנו דר"ש סובר דמאמר אינו קונה רק מדברי סופרים, ואפ"ה סבר דאם עשה מאמר ומת ונשארה זקוקה לאחיו שלא היה בעולמו, דמן התורה הואי ערוה גמורה, ואפ"ה צריכה חליצה, הואיל ולר"ש אם יבמה לגמרי הלא הואי יבם ואח"כ נולד, והוי שריא ליה, לכן ע"י מאמר צריכה חליצה, ולפ"ז נשמע מינה דבקטנה שהשיאה אביה, וגירשה והחזירה כשהיא קטנה ומת, דהואי מן התורה גרושת אחיו, ואילו כנסה ע"י קדושי תורה היתה מתייבמת, לכן צריכה חליצה, וכן מוכרח, דלר' אלעזר (יבמות קט, א), דסובר בגרושה והחזירה בגדולה, ואפ"ה גזר שאסורה לייבם, אטו השיאה כשהיא קטנה והחזירה בקטנותה, כש"כ שגזר כשהשיאה אביה וגרשה בקטנותה והחזירה, דצריכה חליצה, אטו החזירה כשהיא גדולה, ואיך סתם הכל מודים, ומודים חכמים לר"א, הלא לרבנן מותרת בלא חליצה, ולר"א צריכה חליצה, וכן מפורש בתוספתא (פי"ג ה"ג) שמודים חכמים בקטנה כו' והחזירה שהיא אסורה ליבם וחולצת, יעו"ש. והובא כן בפרק המדיר (כתובות עג, ב) בגמרא, ויעו"ש היטב, ועיין במאור ובמלחמות (יבמות לז, ב בדפי הרי"ף) מש"כ בזה, וכן הדבר מושכל, כיון דמדרבנן הקדושין תופסין, והוה מדברי סופרים כאילו קדשה בגדלותה, ובעיא ודאי חליצה, רק שראיתי להבית שמואל (א"ע) סימן קע"ג (ס"ק כ"ב) שהביא בשם רבינו שפטורה מן החליצה, וזה לא יתכן כלל, אמנם לא נזכר זה כלל בדברי רבינו, רק שכתוב שם בפ"ז הי"ד דין כזה בחרשת, ז"ל, והוא הדין למגרש פקחת ונתחרשה, והחזירה ומת והניחה חרשת כו', ואינה חולצת ולא מתייבמת, שקאי זה על חרשת שאינה חולצת, לפי שאינה בואמרה, והרי הוא אסורה לעולם, וז"פ מאד. ודברי הים של שלמה (יבמות פי"ג סימן י"ד) תמוהין מאד, שכתב על חרשת שחולצת, ואולי בנתפקחה אח"ז. אך מה שהביא בשם רבינו אינו, וכמוש"כ: