מלאכת שלמה על משנה בבא בתרא ח:ו

1האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן יטול עמו בחלקו כך הגיה הר"ר יהוסף ז"ל וכתב כן מצאתי. זה בני נאמן ליורשו ולפטור אשתו מן היבום ובגמרא פריך ליורשו פשיטא מגו דאי בעי יהיב לי' במתנה ומשני לפטור אשתו מן היבום איצטריכא לי' והדר פריך הא נמי חגינא בפ"ג דמסכת קדושין מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן ומשני התם דלא מוחזק לן האי גברא לא באתי ולא בבני כדכתבינן התם הכא אתא לאשמועינן דאע"ג דמוחזק לן האי גברא דאית לי' אחי חזקה בלא עדים אפ"ה אי אמר זה בני נאמן לפוטרה מיבום מגו דאי בעי פטר לה השתא בגט והלכך מה לו לשקר דסד"א לא אתי מה לי לשקר ומרע לה לחזקה קמ"ל נאמן. והאי דקתני זה בני נאמן ה"ה דאי אמר יש לי בנים נאמן להתירה אלא משום סיפא איצטריך לי' למיתני זה אחי אינו נאמן לאשמועינן דלתת לו הוא מחלקו הוא נאמן ולא ליירש עם שאר אחין תנא נמי רישא זה בני ומיהו סיפא דקתני זה אחי אינו נאמן לא בהיתר ואיסור של שוק מיירי דהא ודאי אפילו שתק אסורה כיון דמיחזק לן באחי ולא בבני אלא לענין ליירש עם אחיו קאמר דאינו נאמן. ועיין בהר"ן ז"ל שם פ"ג דקדושין דף תרנ"א:

2זה אחי וכו' פ חזקת הבתים דף מ"ב ודף מ"ו בתוספות. וירושלמי פ' עשרה יוחסין דף ס"ו. וביד רפ"ג דהלכות יבום. ובטור א"ה סימן קנ"ו. בפי' רעז"ל וזה שמעיד על הספק שהוא אחיו נותן לו חצי השדה ע"כ. אמר המלקט דהכי קאמר לי' ודאי אחי אתה ויש לך ליטול שדה אחת מן השלש וחצי השדה שיש לי מחלקך אתן לך:

3מת הספק וכו' לשון רעז"ל אבל שאר אחין אין יורשין עמו. אמר המלקט דא"ל האי הרי החזקתם בנחלה הראוי' לו לספק מאבינו אותה טלו לכם שהרי לא מחל לכם חלקו ואכתי עד השתא בתורת גזל ישנה בידכם ועתה תירשו אותו חלק מן הדין וגם אני אירש חלקי שנתתי לו כמו כן דנמצינו שוין בנחלתו רשב"ם ז"ל:

4נפלו לו נכסים ממקום אחר יירשו אחיו עמו ואם השביח הספק באותם נכסים שנתן לו אחיו המודה לו בחלקו אם הוא שבח המגיע לכתפיים שטרח בהן ספק זה בחרישה ובזריעה והיא חוזרת לנותן עתה מלאה פירות כי נפלו לו נכסים ממקום אחר דמו ויירשו אחיו עמו אבל שבח שאינו מגיע לכתפיים כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון מעצמה פי' שלא זבלה הספק ולא טרח בכך אלא שעבר עלי' נהר וזבלה בעיא היא בגמרא ולא אפשיטא וכתוב בנמוקי יוסף ומסתברא דאותו השבח חולקין שהרי אין אנו יודעין בחזקת מי הוא אותו השבח וממון המוטל בספק חולקין ע"כ: דְיָתִיקִי כך נקד הר"ר יהוסף ז"ל:

5קשורה לו על ירכו רבותא נקט דליכא למימר אחר כתבה ונתנה לשם כדי לזכות בנכסי המת ה"ז אינה כלום שאפילו אם החזיק אחר מיתה באותו השטר אותו שנכתבה לו המתנה לא קני דאע"ג דצואת ש"מ קונה לאחר מיתה ה"מ כדי שלא תטרף דעתו עליו אבל כח השטר לא עדיף כצואתו שהרי לא גמר להקנותו אלא בקבלת השטר ואין שטר לאחר מיתה ואע"פ שכתוב בה קנין כן פי' הרי"ף ז"ל בתשובה וכן הוא מפורש בהרמב"ם ז"ל ספ"ט דהלכות זכייה ומתנה:

6זיכה בה לאחר וכו' השכיב מרע זיכה בה לאחר. אע"פ שלא נכתב לשם אותו האיש אלא כך א"ל נכסים הכתובים בשטר הזה אני מקנה לך בקבלת השטר שתקבל ממני ה"ז קנה דלא גרע מצוואת פיו רשב"ם ז"ל: ואיתה בתוספת פ' מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ב:) והילך פי' נמוקי יוסף ז"ל צוואת ש"מ נקראת דייתיקי משום דדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו ועל כן נקראת דייתקי שהוא נוטריקון דא תהא למיקם ולהיות אחר מכאן ומן התוספתא משמע שגם הלשון הזה כתוב בשטר וא"כ לישנא דסימן חיים הוא דתניא התם איזו היא דייתקי דא תהא למיקם ולהיות ואם מתי ינתנו נכסי לפלוני ושטר זה של צואה שמצוה שיתנו לפלוני כך מנכסיו לאחר מותו אע"פ שנמצא קשור על יריכו דהשתא ליכא למימר אחר כתבו כדי שיזכה בנכסיו דודאי הוא בעצמו כתבו כיון שקשור על יריכו אפ"ה אינו כלום דכיון דלא מסר דבריו לשום אדם דילמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ואפילו יש בה קנין בין שהיא חתומה בעדים בין שהיא בכתב ידו אבל מתנת בריא שיש בה קנין מהיום או מתנת ש"מ במקצת שיש בה קנין זכה המקבל דמשעת קנין שעביד נפשי' כיון שנטל קנין סתם וכן דעת רש"י ז"ל בבבא מציעא וכדפי' התם ושלא כדברי הריא"ף ז"ל הריטב"א ז"ל:

7זיכה בה לאחר כגון שמסר דבריו לשום אדם ואמר לו יזכה פלוני במה שכתוב בשטר זה בין שיהיה כתוב בשמו או לא כיון שאמר מה שכתוב בשטר זה ינתן לפלוני דבריו קיימין דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו וכ"ש אם מסר לו לאותו אחר ואמר לו זכה בשטר זה בשביל פלוני שינתן לו מה שכתוב בו בקבלת השטר תזכה לו ודאי שזכה אפילו בלא קנין ואע"פ שראוי ליורשו דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו הלכך דבריו קיימין וזכה בשטר שאמרנו שאמר לו אינו רוצה לומר שיזכה מדין השטר דא"כ מתנת בריא היא זו ואילו במתניתין דייתקי תנן אלא רוצה לומר שיהא מסירת השטר לידו כאילו צוה עכשיו בפיו דלא גרע אמירה בכתב מאמירה על פה והיינו דאע"פ שזיכה לו ע"י אחד מן היורשין שידם כידו של נותן ומתנת ש"מ אינה אלא לאחר מיתה והנכסים בחזקת היורשין אפ"ה דבריו קיימין וטעמא מפני שאין אלו זוכין בשטר אלא באמירה ולא גרעה האי אמירה כדאמרן ומעתה אפילו נתנה ע"י אשתו ועבדו הכנעני שידם כידו דבריו קיימין דאע"ג דבדבור בעלמא סגי בש"מ מ"מ השטר הוי יפוי כח כדי שלא יוכלו לכפור מתנתו או לומר כבר פרענוך דלימא להו שטרא בידי מאי בעי הלכך מירתתי. הריטב"א ז"ל ע"כ בשנוי לשונו קצת. וביד ספ"ט דהלכות זכייה ומתנה וברפ"ד דהלכות נחלות וסוף הפרק. וכתב הרב המגיד שם בהלכות זכייה נראה שהמחבר פי' דבריו קיימין שאם זיכה במקצת לאחד אף כל השאר קיים שהרי גילה דעתו שהוא רוצה בה ולא ראיתי שום אחד מהמפרשים שיהי' מפרש זה כדבריו בכאן ע"כ: ובטור ח"מ סימן נ"ה וסימן ר"נ וסימן רע"ט וסימן ר"ף: