מלאכת שלמה על משנה בבא קמא ג:יא

1שור שהי' רודף אחר שור אחר והוזק זה אומד שורך הזיק והלה אומר לא כי אלא בסלע לקה והוזק המע"ה. וכו' כך צ"ל. והוזק פי' הנרדף. ומצאתי שכתב בספר מאירת עינים שם ר"ס ת' וז"ל בסלע לקה ואע"פ שנלקה ע"י רדיפת שורו לא הוי אלא גרמא בניזקין ע"כ:

2המע"ה דלא כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין:

3אם היו שניהם של איש אחד שניהן חייבין לשון הרמב"ם ז"ל שם פ"ט חייב לשלם מגוף הפחות שבשניהם בד"א בששני השורים עומדים אבל אם מת אחד מהן או אבד והיה אחד מהן תם אע"פ שהם של איש אחד פטור שהרי אומר לו הבא ראיה שזה העומד הוא שהזיק ואשלם לך ע"כ אבל בטור בששניהם תמין כאשר הוא כאן ונלע"ד דלרבותא נקט הרמב"ם ז"ל אחד מהם תם לומר דאעפ"כ לא אמרינן ישלם ממ"נ ח"נ דאם אותו שמת הוא שהזיק יהיה מועד הרי חייב לשלם נ"ש מנכסיו ואם היה תם לפחות ישלם ח"נ דשמא החי הוא שהזיק. ובגמ' מפרש לה בששניהן תמין ור"ע היא דאמר שותפים נינהו בגוף של שור הלכך אבד השור אבד נזקו הלכך כי הוו שניהם הוא דמחייב ואי ליתנייהו לתרוייהו אלא אי אמר ליה אייתי ראיה דהא תורא אזקך ואשלם לך אבל לר' ישמעאל כיון דאמר ב"ח הוא וזוזי הוא דאסיק ביה אבד האחד לא איבד זכותו כן פי' רש"י ז"ל. ותוס' ז"ל מכח קושיא פירשו דמשום הכי מוקי לה כר' עקיבא משום דלר' ישמעאל אין שום חידוש דפשיטא דאבד את זכותו כשאבד האחד כיון דב"ח הוא אבל לר' עקיבא דשותפי נינהו ס"ד דהוי כאילו האחד מן השנים בחזקת הניזק ומצי למימר ניזק שלך נאבד ולא שלי ע"כ. וז"ל הרא"ש ז"ל פי' אפי' לר"ע דאמר יוחלט השור ומשעת נגיחה קם ליה ברשות הניזק וכו' אייתי ראיה דהך הוא דאזקך וראיתי בספר הרב הברצלוני שפירש בשם הגאון ואם אין שניהם אלא א' מהם הוא מצוי והאחד מת או שברח מצי לדחויי שא"ל טול מזה מה שראוי לך כלומר רביע נזקך או שתביא ראיה שזה המצוי הוא שהזיקך וטול כל מה שראוי לך ולא מסתברא כלל אלא כדפרישית שלא יטול כלום משור המצוי עכ"ל ז"ל:

4המע"ה. ובגמ' דייק הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ואמאי טענו חטין והודה לו בשעורין הוא דקיימא לן דפטור לגמרי ומוקי לה דקאמר ניזק שמא ומזיק ברי דהשתא ניזק תבע מתרוייהו דהוי כמו טענו חיטין ושעורים דחייב לכ"ע בדמי שעורים הכא נמי כי לא מייתי ראיה שקיל מן הקטן בטענת גדול וקטן או מן התם בטענת מועד ותם והקשו תוס' ז"ל מנא ליה למידק הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק דילמא הא לא מייתי ראיה לא שקיל מידי ותרצו דלשון המוציא משמע במה שבא להוציא צריך להביא ראיה אבל מה שהוא מודה לו לא ולקמן דמשני ראוי ליטול ואין לו היינו בלא תפס אבל בתפס יש לו ולהכי אתי שפיר לשון המוציא ע"כ. עוד דייק בגמ' אבבא דקתני לא כי אלא קטן את הגדול וגדול את הקטן המע"ה דמשמע הא לא מייתי ראיה דשקיל כדאמר מזיק וכדתניא בהדיא בברייתא ואמאי חטים ושעורים נינהו דקיימא לן דפטור לגמרי ומשני ראוי ליטול ואין לו פירשו תוס' ז"ל ראוי ליטול אם תפס ואין לו אם לא תפס ודוקא היכא דיש לו תביעה על שני השורים על הגדול ועל הקטן אם תפס משתלם אבל בבא דלעיל דאין לו תביעה אלא על הגדול אפי' תפס הקטן אין משתלם מיניה ולא שייך לשנויי לעיל ראוי ליטול ואין לו כיון דאם תפס לא משתלם מיניה ובטענו חטים והודה לו בשעורים נראה דאם תפס שעורים לא משתלם וא"ת ואמאי לא משני הכא כדלעיל דקאמר ניזק שמא ומזיק ברי וי"ל דא"כ ה"מ למפרך היינו הך כדפי' בקונטרס. והשתא איכא צריכותא בכולהו באבי דמתני'. דרישא אשמועי' אפי' מזיק שמא וניזק ברי פליגי רבנן עליה דסומכוס ואמרי המע"ה וההיא דקטן וגדול משמיענו אפי' ניזק שמא ומזיק ברי פליג סומכוס ואחד תם ואחד מועד אשמועי' דאפי' לר' אחא דאמר בר"פ המוכר פירות גמל האוחר בין הגמלים בידוע שזה הרגו מודה הכא דלא תלינן במועד כיון דשניהם רצין והך דהניזקין שנים אשמעי' דאי תפיס שקיל כדאמר מזיק וסיפא דתם ומועד איידי דאיירי בבא דלעיל בגדול וקטן ותם ומועד איירי נמי הכא עכ"ל ז"ל. ועיין תו בהרא"ש ז"ל ותוסיף לקח דמשמע שנתן טעם לשבח דבסיפא היו שנים הניזקין וכו' ניחא דלא תני פטור משום דמהניא תפיסה כיון שיש לו תביעה על שניהם משא"כ במציעתא. וכתבתיו בסמוך בלשון ספר הלבוש. ופי' נמוקי יוסף ז"ל היו הניזקין שנים וכו' הך בבא מיירי כולה בדאינא סהדי ובתמין וכגון דהוו שני הניזוקין תרוייהו דחד וכו' והמזיקין נמי תרוייהו דחד והעדים מעידין דשנים המזיקין הזיקו לשנים הנזוקין אלא דלא ידעי הי מינייהו להאי והי מינייהו להאי:

5אחד תם ואחד מועד הך בבא דאמר מזיק לא כי אלא תם הזיק את הגדול מיירי בדאיכא סהדי שהזיקו המזיקין לשנים הניזקין אלא דלא ידעי וכו' ובבא דאמר מועד הזיק את הקטן אפי' בדליכא סהדי משלם דמועד משלם נזק נ"ש מן העליה וממונא הוא הלכך משלם על פי עצמו ודוקא היכא דמזיק מודה הודאה גמורה דאילו טעין טענת שמא לא מחייב דה"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ומשתבע היסת דלא ידע ואי תימא אפי' כי מודה הודאה גמורה והלא טענו חטין והודה לו בשעורין הוא שהניזק טענו נזקי גדול ומזיק הודה לו בנזקי קטן וי"ל דליתא דכיון דניזק טוענו נזקי גדול מן העליה ומזיק מודה לו בנזקי קטן מן העליה ה"ל כטוענו כסות דעבד גדול והלה מודה לו בכסות דעבד קטן (כדלייפי כדאיתא בפ' השואל דף ק') וכן כתב הרמ"ה ז"ל ופירש מועד הזיק את הגדול לומר שיש לו להשתלם כל נזקו של גדול מן העליה עכ"ל ז"ל. וז"ל ספר הלבוש המע"ה ואם לא הביא ראיה ברורה פטור המזיק דה"ל ג"כ כטענו חטים והודה לו בשעורים שנשבע שבועת היסת ופטור אף מדמי שעורים ומ"מ יש חילוק בדין בבבא זו לבבא דלעיל דבבא דלעיל אפי' אם תפס הניזק בפני עדים את התם או את הקטן לא מהני ליה תפיסה ומוציאין מידו ופטור הניזק לגמרי. ובבבא זו אם תפס הניזק ה"ז משתלם לגדול מן הקטן ולקטן מן הגדול כמו שאומר המזיק דבדין שלמעלה כיון שאין התביעה אלא על אחד מהם ועל השני אין לו תביעה שהרי מחל עליו לפיכך אפי' תפיסה לא מהני אבל הכא בסיפא כיון דמ"מ יש תביעה על שניהם מהני ליה תפיסתו להשתלם לפחות כמו שהודה המזיק ואפי' תפס בפני עדים נוטל כמו שאומר המזיק אבל אינו נוטל כפי דבריו כיון שתפס בפני עדים אבל אם תפס שלא בפני עדים שיש לו מגו דלא היו דברים מעולם מהני אפי' בדין שלמעלה ונוטל כמו שאומר הוא וכל זה דוקא שתפס קודם שבא לב"ד אבל אחר שבא לב"ד לא מהני התפיסה אפי' ליטול כדברי המזיק ע"כ: