מלאכת שלמה על משנה שבועות ו:ה

1ואלו דברים שאין נשבעין עליהם וכו'. ביד פ"ז דהלכות שבועות סי' ג' ד' וברפ"ה דהלכות טוען ונטען ובטור ח"מ סי' צ"ה:

2העבדים. ר"מ פליג בברייתא בפ' הגוזל קמא (בבא קמא ד' צ"ג) ובפ' השואל ד' ק' וס"ל דנשבעין על העבדים דלא מקיש עבדים לקרקעות לענין שבועה ומשמע משם דה"ה דלא מקיש לענין גזל או קנין ע"ש בהגוזל בהוספות ומשמע מפ' שבועת הפקדון (שבועות ד' ל"ז ע"ב) דר' אליעזר ס"ל דנשבעין על הקרקעות דדריש רבויי ומיעוטי וריבה הכל ולא מיעט רק שטרות וזהו שכתבו תוס' ז"ל בפ' מרובה (בבא קמא דף ע' ע"א) ומיהו אמתני' דשבועות מצינן לאוקומי בקרקעות וכמ"ד נשבעין ע"כ. וגם בר"פ נערה שנתפתתה ע"א ע"ב כתבו יותר מבואר וז"ל בעמוד שני וה"נ אפילו לר' אליעזר דאמר נשבעין על הקרקעות גזרת הכתוב הוא דפטור מקרבן שבועה אע"ג דמיחייב בהודאתו ע"כ. ואע"ג דאין נשבעין על העבדים ועל הקרקעות פירשו המפרשים ז"ל דהיינו בנקיטת חפץ אבל שבועת היסת שהיא מדרבנן נשבעין בעבדים ובקרקעות כך פי' נמוקי יוסף בפ' השואל דף קכ"ב. וכן דעת רוב הפוסקים ז"ל דמשבועה דאורייתא הוא שפטור אבל שבועת היסת דרבנן נשבעין עליהם אפילו שלא על ידי גלגול וכמו שאכתוב עוד בסמוך בס"ד בשם הרי"ף ז"ל. אבל הרמב"ם ז"ל פ' שני משכירות גם בפ"ה מטוען כתב דעל כולן נשבעין שבועת היסת חוץ מהקדש שנשבעין עליו כעין של תורה מתקנת חכמים שלא יזלזלו בהקדשות וכמו שנכתב בר"פ שני דמסכת שקלים אלא שכתבו הגהות מיימוניות דה"מ בהקדש גמור אבל בשל עניים לא חיישינן כולי האי ולא תקנו לישבע עליהם כשהוא פטור מלשלם וכן מוכיח מדברי ריא"ף ז"ל ע"כ:

3אין בהם תשלומי כפל. דאפילו בקרקע שייך גניבה כגון משיג גבול א"נ בגפנים טעונות והלה טוען טענת גנב ור"מ מודה נמי בשאין עומדים ליבצר תוס' ז"ל:

4ולא תשלומי ד' וה'. לא איצטריך אלא משום הקדשות דמשום קרקעות ועבדים לא איצטריך דאין נוהג אלא בשור ושה בלבד. כדתנן בפ' מרובה תוס' ז"ל:

5ש"ח אינו נשבע. משום דקרא בש"ח כתיב דאיירי בשבועה נקט שבועה וה"ה דאין משלם אם פשע כמו שומר שכר דפטור מחיוב דידיה דהיינו גניבה ואבידה. ונראה דש"ש נמי פטור מפשיעה כדמוכח וכו' תוס' ז"ל. ועיין במה שכתבתי במציעא פ"ד סי' ט'. ועוד כתבו תוס' וה"מ למיתני נמי ש"ש אין נשבע שנאנס אלא בשבועה קמייתא דכתיב בקרא איירי וקאמר בה דש"ח אין נשבע דהיינו גניבה קאמר נמי דנושא שכר אין משלם גניבה והמ"ל נמי דשואל אין משלם אם נאנסה או אפילו נגנבה דהא איתקוש לש"ש ואם שאל בית ונשרף פטור ועוד דמש"ה לא תני לה דלא שייך בהקדש שאלה ואע"ג דתני תשלומי ד' וה' משום דשייך בכולהו אם מכר אלא דמיעט קרא אפילו שאר מטלטלי ע"כ. והגיה הרי"א ז"ל רש"א דברים שהוא וכו' וכתב כן מצאתי. בפי' רעז"ל צריך להיות חמור או שור או שה פרט וכל בהמה לשמור חזר וכלל וכן הוא בברייתא בגמ' וכן הוא ג"כ בפירושו ז"ל בב"מ פ"ד סי' ט'. וראיתי להעתיק הנה פי' הר"ן ז"ל ודאמרינן ש"ח אינו נשבע איכא מ"ד דדוקא אינו נשבע אבל פשע משלם דפושע הרי הוא כמזיק ומזיק בין בקרקעות בין במטלטלין חייב וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' שני מהלכות שכירות אבל הראב"ד ז"ל השיג עליו שהפושע אינו כמזיק דהא פשיעה בבעלים דפטור ומזיק בבעלים אין ספק שהוא חייב וכן דעת הרי"ף ז"ל שכתב בתשובה שאם הודה שמעון שהפקיד אצלו השטר ופשע בו ואבד אין מחייבין אותו לא לשלם ולא לישבע שהרי התורה פטרתו וכן דעת הר"י הלוי ז"ל והכי מוכחא ההיא דבסוף פ' החובל בההיא ארנקי של צדקה דפשע בה ההוא גברא אמרי' עלה והתניא לשמור ולא לחלק לעניים אלמא אותם שנתמעטו מדין שומרים אף מחיוב פשיעה נתמעטו וכמו שכתבתי למעלה וה"ה דהוו מצי למיתני ש"ח אינו משלם כי היכי דתנא ש"ש אינו משלם אלא משום דשבועה גבי ש"ח כתיבא ותשלומין גבי ש"ש כתיבי נקט בכל א' מאי דמפרש ביה קרא וכל א' מלמד על חברו שכשם שש"ח אינו נשבע כך נושא שכר אינו נשבע וכשם שנושא שכר אינו משלם כך ש"ח אם פשע אינו משלם ולא עוד אלא אפילו ש"ש שפשע פטור והא דההוא דאפקיד גביה ארנקי של צדקה ש"ש הוי אליביה דרב יוסף דאמר לקמן בגמרא דשומר אבידה שומר שכר הוי בההיא הנאה דלא מיחייב למיהב רפתא לעניים ואפ"ה כי חייביה פרכי' עליה מדתניא לשמור ולא לחלק לעניים. והה"נ דה"מ למיתני דשואל אינו משלם דהא כתיב וכי ישאל ו' מוסיף על ענין ראשון ואיתקש לשומר שכר כדדרשינן בפ' השואל אלא מש"ה לא תנא שואל משום דהקדשות לא שייכי ביה ועוד דכיון דתנא פיטור שבועה בש"ח ופיטור תשלומין בשומר שכר ממילא משמע דה"ה לכולהו ומ"מ אע"פ שאין שבועת השומרים פחות משתי כסף וכמו שכתבנו למעלה חיוב פשיעה ישנו אפילו בפחות משתי כסף שלא תאמר כשם שעבדים וקרקעות ושטרות שנתמעטו משבועה נתמעטו אף מחיוב פשיעה כך פחות משתי כסף כיון שנתמעטו מחיוב שבועה נתמעטו ג"כ מחיוב פשיעה שאין הדבר כן וטעמא דמילתא משום דפיטור שבועה ילפינן מש"ח ובש"ח נתמעטו כולן עבדים וקרקעות ושטרות ופחות משתי כסף לא נתמעטו שאין בו כסף או כלים ולפיכך כל אחד מלמד על חברו ש"ח לימד על הכל שאין נשבעין על העבדים ועל הקרקעות ועל השטרות ועל המטלטלין כל שהן פחותות משתי כסף ושומר שכר לימד על הכל שאין חיוב תשלומין בעבדים וקרקעות ושטרות אבל לפטור פחות משתי כסף מתשלומין לא למדנו לא מש"ש ולא מש"ח ולפיכך ש"ח חייב בו על הפשיעה וש"ש בגניבה ואבידה ושואל על האונסין עכ"ל ז"ל. וכתב הרי"ף ז"ל וה"מ בפני עצמן אבל ע"י גלגול נשבעין דתנן נכסים שאין להם אחריות זוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהם ובפני עצמן נמי לא אמרן דאין נשבעין עליהם אלא בשבועה דאורייתא אבל בדרבנן נשבעין דגרסינן בפ' הכותב בענין הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא אמר רבא שתי תשובות בדבר חדא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והיא נשבעת ונוטלת ועוד אין נשבעין על שעבוד קרקעות אלא אמר רבא מדרבנן משום דפרע דאיק דמיפרע לא דאיק ורמו רבנן שבועה עלה כי היכי דתידוק עכ"ל ז"ל: