מלאכת שלמה על משנה שבועות ז:ד

1ושכנגדו חשוד וכו' בתשובות הרשב"א ז"ל סי' תתקס"ד ותוס' פ' זה בורר (סנהדרין דף כ"ז.) והקשו שם תוס' ז"ל וא"ת ואמאי לא חשיב שבועת מלוה וי"ל משום דשבועה במלוה לא כתיב אלא מפקדון אתיא ע"כ ומוקי התם דהאי שבועת הפקדון מיירי בשלא היה הפקדון ברשות הנפקד בשעה שכופר בו דלאו כפירה היא דאיכא למימר אשתמוטי קא משתמיט עד שימצאנו אבל אם יש עדים שראו הפקדון בידו בשעה שכפר בו תיפוק לי דנפסל הנפקד מטעם גזלן משעה שכפר לו אע"פ שלא נשבע:

2אחת שבועת העדות ואחת שבועת הפקדון נלע"ד דנקט שבועת העדות ברישא ואע"ג דשבועת הפקדון דמיא טפי לשבועת מודה מקצת דמחוייב לישבע עליה השתא ועוד דשבועת הפקדון הוי כפירת ממון ממש אבל שבועת העדות אינה אלא גורם לכפירת ממון משום דשבועת העדות כתיבא באורייתא ברישא ומטעם זה שונה אותה תמיד קודם שבועת הפקדון.

3בפי' רעז"ל צ"ל ואע"פ שכפאו יצרו ועבר עליה אינו חשוד בכך על השבועה. אמר המלקט כן פירשו רש"י ור"ח ז"ל אבל בשם ר"ת אמרו ודאי חשוד הוא דהא עבר בלאו כמלוה ברבית וכסוחרי שביעית דאע"ג דאיסור הבא מעצמו הוא פסול ה"נ לא שנא אלא הכי קא משני בגמרא דמתני' לא קתני לה אבל אה"נ דאיתא בכלל פסול וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ' שני מהלכות טוען ונטען הר"ן ז"ל אבל דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל כדעת רש"י ז"ל. ומפרש הרמב"ם ז"ל הכא בפ' המשנה וגם שם בפ' שני דהלכות טוען ונטען דלאו דוקא הני פסולין שנשנו במשנתנו דה"ה לכל הפסולין לעדות בין מן התורה בין מד"ס. עוד בפי' הרמב"ם ז"ל אבל השבועות כו' כתב נלע"ד שנפל שבוש בספרים כי זה אינו כי אם בשבועת היסת בלבד משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל בשאר השבועות של הנשבעין ונוטלין לא שייך זה כלל ואפשר לומר שכוונתו הי' בשבועות האחרות של הנשבעין שלא בטענה כגון השותפים והאריסין וכו' שהם נשבעין ונפטרין אם היה השותף או האריס חשוד אין שכנגדו נשבע ונוטל אלא שקשה על זה כי איך ישבע ויטול כיון שאינו בא בטענת ברי לטוענו כך וכך כי אם בטענת שמא שאומר רצוני שתשבע לי סתם. ואפשר לומר כגון אם היה טוענו בדבר קצוב כגון שאומר שמא יש לי בידך עשרה דינרין. מן החכם הר"ר סולימאן אוחנא ז"ל. ואיתה למתני' בפ' הגוזל עצים (בבא קמא ד' ק"ה) וממתני' מוכח דמאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. [הגה"ה תמצאנו בפ"ק דב"מ ד' ה' וד' ו']. והא דאמרינן בעלמא דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא תירץ ר"ת ז"ל דודאי מי שכבר גזל פעם אחת חשוד על השבועה מאותה גזלה ואילך לפי שמחמת שבועה זו שבאה עליו לא ישיב מה שגזל דקשה גזל הנאכל וכיון דלא ישיב גזל ראשון אף מגזל זה לא ימנע ולא יעשה תשובה לחצאין אבל במי שלא גזל עדיין וחשיד אממונא דילמא גזל אי רמינן עליה שבועה כיון דאיכא תרי חומרי פריש ע"כ בנמוקי יוסף פ"ק דמציעא דף ס"ו ע"ב:

4היה אחד מהן משחק וכו' ק"ק לענ"ד מאי היה אחד מהן דקתני דלא ה"ל למיתני רק או שהיה משחק וכו' ואפשר שבא לרמוז מה שכתבתי לעיל בשם הר"ן ז"ל שאם היה השכיר עבד או חשוד חזרה שבועה לבעל הבית ועיין במגיד משנה פ' שני דהלכות טוען ונטען סי' ה' ששם כתב שדבר פשוט הוא שאם חכמים הקנו שמי שדינו מן התורה להיות נשבע ולא ישלם כשהוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל כ"ש שלא תקנו לחשוד להיות נשבע ונוטל אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר וזה קל וחומר שאין עליו תשובה לאותן שלא היה דינן לישבע וליטול כגון שכיר ונגזל וחבריו וחכמים הקלו עליהם ליטול בשבועה אבל אותם שהיה דינן מן התורה ליטול בלא שבועה והחכמים החמירו עליהם לישבע כגון פוגם שטרו וכיוצא בו י"ל שלא הצריכוהו חכמים שבועה אלא היכא דאפשר שאינו חשוד אבל כל שהוא חשוד שאי אפשר לו לישבע העמידוהו על דין תורה ונוטל בלא שבועה כיון שיש לו שטר וזה דעת הראב"ד ז"ל בהשגות אבל רבינו ז"ל משווה אותם ע"כ בקיצור:

5היו שניהם חשודין וכו' תוס' ז"ל פ' השואל ד' צ"ז ודפ' חזקת (בבא בתרא ד' ל"ד:)

6חזרה שבועה למקומה. גמ' רבותינו [שבבל] דהיינו רב ושמואל מפרשים חזרה שבועה לסיני שהשביעו הקב"ה על לא תגזול והוא יפרע מן הכופר ממין לחברו אבל ב"ד אין נזקקין לא לשבועה ולא לפרעון ורבותינו שבארץ ישראל דהיינו ר' אבא אמר חזרה שבועה למחוייב לה פי' על זה שהודה במקצת ומתוך שאינו יכול לישבע שהרי הוא חשוד משלם וכן פי' הרמב"ם ז"ל. ופי' עוד ואין לו על אותו שתבעו זולת חרם סתם ע"כ. וכתב הר"ן ז"ל והקשה הרשב"א ז"ל שבועת העדות מאן מוכח דעבר עליה במזיד אפילו איכא עדים קרובים ללוה או למלוה דמתרו ביה דילמא אשתלי ולא מזיד הוא ואי במודה שהזיד דידע הוא ולא העיד אין אדם נאמן לשוויי נפשיה רשיעא והעלה דצריך עיון ולדידי לא קשיא דכל שהיה העדות קרוב כ"כ דאי אפשר לתלות בו שכחה לא אמרינן דילמא אשתלי ובמודה שהזיד נמי משכחת לה דאע"ג דאין אדם משום עצמו רשע ה"מ לפוסלו לעדות אחר כי ההיא דפלוני רבעו לרצונו כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין וכההיא דמת הרגתיו הרגנוהו דבפ' כיצד ביבמות אבל זה שמחייב את עצמו ממון שהרי אומר שאינו יכול לישבע מפני שהוא חשוד הויא ליה הודאת בעל דין דמהניא לגבי ממון דהודאת בעל דין כמאה עדים עכ"ל ז"ל: ובגמרא בעי רבא היכי תנן ר' יוסי אומר יחלוקו או ר' מאיר אומר יחלוקו ורב זביד בר ר' אושעיא וכן רב נחמן גרסי ר' יוסי אומר יחלוקו וליכא מאן דפליג עלייהו וכן משמע דגריס הרמב"ם ז"ל שכתב והלכה כר"מ ולא כר' יוסי דאמר יחלוקו וכן השיב ג"כ החכם השלם ה"ר מנחם עזריה נר"ו דגרסינן דברי ר"מ ר' יוסי אומר יחלוקו בסי' צ' ודוגמא דהך בעיא בעינין בפ' במה אשה כמו שכתבתי שם סי' ח'. והאריך הר"ן ז"ל בסוגיא זו והעלה ולפיכך נראה לי דלר' אבא על כרחין חזרה למקומה דמתני' פי' דהיינו למחוייב לה דר"מ ה"ק כשהנתבע חשוד נסתלקה שבועה ממנו והטילוה חכמים על התובע וכשהתובע חשוד חזרה למקומה שהיה לה מן הדין אילו לא תקנו חכמים שבועה על התובע כלל ומעתה לר' אבא דאית ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם חיוב שבועה בחשוד מוטל על הנתבע לפי שהוא חייב לשלם כיון שאינו יכול לישבע אלא שהקלו חכמים עליו והטילו שבועה על התובע וכשהתובע הוא חשוד כיון דתנן חזרה שבועה למקומה ע"כ היינו למחוייב לה דהיינו נתבע ושייך שפיר למיתני דחזרה למקומה דקודם שהוטלה על התובע חיובה לחומר שלה על הנתבע הוה ועכשיו חזרה שם ואם אתה אומר חזרה שבועה לסיני שמפני שאין התובע יכול לישבע שבועת התקנה הפסיד נמצא שחזרה למקום שאינו מקומה שאילו בתחלה חלה על הנתבע ועכשיו חזרה לסיני אין זו חזרה ולא מקומה הלכך על כרחין ר' אבא אית ליה למימר דחזרה שבועה למחויב לה ולא מצי אמר לסיני. ורבותינו שבבבל דאמרי לסיני ע"כ לית להו דר' אבא מטעמא דכתיבנא אלא רב ושמואל אינהו דאמרי כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה אלמא ס"ל שכל תובע שהוא חייב שבועה דרבנן ואינו יכול לישבע הפסיד הלכך במתני' לא מצי אמרי חזרה למחוייב לה ולדידהו חזרה שבועה למקומה דתנן היינו לסיני דכיון דלית להו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם נמצא שכשהנתבע חשוד הלכה שבועה לסיני אלא שחכמים הוציאוה משם והטילוה על התובע וכשהתובע חשוד חזרה למקומה שהיה לה מן הדין דהיינו סיני ומש"ה בעי' לרב ושמואל האי שבועת ה' מאי עבדי ליה דהא ע"כ לית להו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם וכדכתבינן. וכי תימא אכתי קשיא הלכתא אהלכתא דקיימא לן חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם לדעת הרב אלפסי ז"ל שפסק כן בסמוך וקיימא לן כרב ושמואל בההיא דכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה יש לומר דודאי רב ושמואל ס"ל תובע שאינו יכול לישבע אמרי דמפסיד ומש"ה מוכחינן מדרב ושמואל דאית להו חזרה שבועה לסיני מיהו אין לא נקטי' כוותייהו בכל דוכתא אדרבא אמרינן לקמן הבו דלא לוסיף עלה ומש"ה נהי דבמת מלוה נקטי' כותייהו משום דנפקא מפומייהו היינו משום שאין שם פשיעה לנתבע אבל במתני' כיון שהנתבע אינו יכול לישבע מפני פשיעתו ומדינא משלם ואינו בדין שיהא חוטא נשכר כשאין התובע יכול לישבע שיפטר אע"פ שהתובע ג"כ מפני חשדו אינו יכול לישבע אינו דומה שבועת התקנה בעלמא לשבועת התורה שמחייבתו לשלם כיון דאנן לא ס"ל כרב ושמואל בכל מילי אלא רפויי מרפייא בידן כדאיתא לקמן דאפילו היכא דליכא פשיעה לנתבע כגון פוגם ומת לא נקיטינן וכ"ש במתני' לנתבע ואנו צריכין לכל זה לדעת הרב אלפסי ז"ל שפוסק כמ"ד חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל לדברי ר"ת ז"ל שפסק כרב נחמן דאמר יחלוקו אתי שפיר טפי דמאן דאמר יחלוקו ורב ושמואל דאמרי כבר נתחייב מלוה לא פליגי כלל ויתבאר בסמוך בס"ד כך נראה בעיני שיטה זו עכ"ל הר"ן ז"ל. וביד ר"פ שני דהלכות טוען ונטען וסי' ד' ובטור ח"מ סי' ל"ד וסי' צ"ב: