מלאכת שלמה על משנה יבמות ד:יג

1איזהו ממזר. תוס' פ"ק דמכילתין דף י"ד ובגמ' בפירקין דף מ"ד ובפ' עשרה יוחסין (קידושין דף ע"ד:)

2כל שאר בשר וכו'. וגם חייבי לאוין דלא הוו שאר כגון עמוני ומואבי וממזר וכיוצא בהן נמוקי יוסף וק"ק לע"ד דא"כ ה"ל למיתני כל שהו בלא יבא דברי ר' עקיבא לפי פירושו ז"ל ואפשר שצ"ל למעוטי חייבי לאוין דלא הוי שאר דתנא דידן פליג אר' סימאי ואר' ישבב ושלשה מחלוקת בדבר וכמו שאכתוב בסמוך. אח"כ מצאתי בפי' הרמב"ם ז"ל שיעור דברי ר"ע כל שאר בשר וכל שהוא בלא יבא לפי שעיקר דעתו כל שאין לו ביאה בקהל הולד ממזר ואכי' הוא מחייבי לאויי ע"כ. וגם בתי"ט הקשה על לשון רש"י ז"ל שהעתיק ר"ע ז"ל דקשיא דהא מחזיר גרושתו דלאו קורבא הוא ואמר ר"ע לעיל דהולד ממזר. ובגמ' מ"ט דר"ע דכתיב לא יקח כו' ולר' סימאי דמרבה מהאי קרא אפי' שאר חייבי לאוין דלאו לשאר דאמר מן הכל היה עושה רע"ק ממזרים חוץ מאלמנה לכ"ג שעושה חללים ולא ממזרים ומדקאמר חוץ מאלמנה אלמא אפי' חייבי לאוין שלא מחמת קורבה מרבה כגון מחזיר גרושתו משנשאת וכגון נתינה לישראל דקיימא לן בלא תתחתן בם מז' אומות היא וכגון עמוני שנשא בת ישראל בניו ממזרים ולר' ישבב דאמר דר' עקיבא מרבה אפי' חייבי עשה כגון מצרי ואדומי קודם שלשה דורות דכתיב דור שלישי יבא להם ולא שני ולאו הבא מכלל עשה עשה שכך היה אומר ר' ושבב בואו ונצווח על עקיבא בן יוסף שהיה אומר כל שאין לו ביאה בישראל הולר ממזר נפקא להו מולא יגלה ויו יתירה ושמעון התמני סבר לה כרבנן דפליגי אדר' יהודה לקמן רפי"א. ור' יהושע סבר אי בשומר' יבם של אביו משתעי או באנוסת אביו משתעי ליכתוב לא יגלה כנף אביו לחודיה ולישמעי' דיש ממזר מחייבי כריתות לרבנן או מחייבי לאוין לר' יהודה וכ"ש מאשת אב לר' יהודה דהויא במיתה לא יקח איש את אשת אביו למה לי למיכתב אלא ש"מ מדכתביה הא קמ"ל דלא יבא ממזר עלה קאי דמינה הוא דהוי ממזר משום דמחייבי מיתות ואלא יגלה כנף אביו לא קאי ואי קשיא כנף אביו למאי כתביה אי בשומרת יבם לעבור עליו בשני לאוין ערות אחי אביך לא תגלה ולאו דלא יגלה כנף אביו ואי באנוסת אביו אשמועי' דאסורה ובברייתא דמייתי בגמ' אמרי' הכל מודים בבא על הנדה ואפי' שמעון התמני אע"ג דקאי בכרת אין הולד ממנו ממזר ועל הסוטה אע"ג דמחייבי לאוין היא לבעלה דילפינן לה מרבויא דאחרי אשר הוטמאה מודה ר' עקיבא דפליג אדרבנן במתני' במחזיר גרושתו וקאמר דהולד ממזר אע"ג דלאו חייבי לאוין דשאר הוא הכא מודה דאין הולד ממזר וכ"ש לאידך בר פלוגתא דשמעון התמני דלא הוי ממזר משום דסוטה לאו בחייבי לאוין דשאר היא דהא תפסי בה קדושין לאשה דאף לאחר שזינתה לא פקעי מינה קדושיה הראשונים. ועל שומרת יבם שנשאת לא' מן השוק בלא חליצה ואפי' לר' עקיבא וטעמא הוי דנדה תפסי בה קדושין שנאמר ותהי נדתה עליו אפי' בשעת נדתה תפסי בה קדושין סוטה נמי דהא תפסי בה קדושין דאף לאחר שזינתה לא פקעו מינה קדושיה הראשונים כדאמרן שומרת יבם מדאפקיה רחמנא ללאו דידיה בלשון הויה דכתי' לא תהיה אשת המת ש"מ בת הויה היא וה"ק קרא לא תהיה אשת המת לא תתקדש אשת המת בקדושין לאיש זר אלמא קידושין תפסי בה ועיין בהרי"ף ז"ל שפי' סוגיא זו והלכה כדבריו והכי הילכתא ולא משום דתנן והלכה כדבריו דהא קיימא לן אין למדין הלכה לא מפי משנה ולא מפי תלמוד אלא משום דתני לה גבי הלכתא פסיקתא דתנן בפ"ג דקדושין כל מקום שאין לה עליו קדושין אבל יש לה על אחרים קדושין הולד ממזר ואיזה זה הבא על אחת מכל העריות האמורות בתורה הרי"ף ז"ל וכן פירשו תוס' ז"ל. וכתוב בתשובות הרשב"א ז"ל סי' של"ה וקרוב אני לומר דלא אמרו אין למדין אלא במקום שאמרו הלכה כנגד הכלל האמור בגמ' כגון שאמרו הלכה כפלוני איחיד במקום רבים וא"נ הלכה כר' אליעזר כנגד ר' יהושע וכיוצא. אבל במקום שאינו כנגד הכלל המסור למה אין למדין מיגרע גרע כשאמר הלכה ע"כ. והביא שם ראיות לזה ע"ש וביד רפט"ו דהלכות איסורי ביאה ובטור א"ה סי' ד':

3ר' יהושע אומר כל שחייבין עליו מיתת ב"ד. כתבו תוס' ז"ל יש מגיהין ר' יהודה במקום ר' יהושע דבפ"י יוחסין גבי כל האסורין לבא בקהל מותרין לבא זה בזה ר' יהודה אוסר ומפר' עלה דר' יהודה סבר דממזר מאחותו לא הוי ממזר אלא מאשת איש ופריך עלה תנינא מהך דהכא ואין נראה דהיאך היה בן עזאי אומר לקיים מילתיה דר' יהודה והא קשיש מיניה טובא דהא בן עזאי תלמיד חבר הוה דר' עקיבא כדאמרי' במי שמת ור' יהודה מתלמידי בתראי דר' עקיבא הוה ועוד דר' יהודה סבר כר' עקיבא דיש ממזר מחייבי לאוין אלא ודאי דר' יהושע גרסי' והתם פריך תנינא משום דה"ל למיתני וכן היה ר' יהודה אומר כדבריו אי הוה סבר כר' יהושע וכדפריך התם לעיל מינה גבי אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי ומיהו וכו' ע"כ. ובגמ' תני שמעון בן עזאי אומר מצאתי במגלת יוחסין בירושלם וכתוב בה איש פלוני ממזר מאשת איש וכתוב בה משנת ראב"י קב ונקי וכתוב בה מנשה הרג את ישעיה. אשתו שמתה וכו' גרשה וכו' נשאת לאחר ומתה מותר באחותה יבמתו וכו' כך צ"ל. ואיתה ר"פ כיצד אשת אחיו ובטור א"ה סי' קס"ב. ובגמ' אמר רב יוסף כאן שנה רבי משנה שאין צריכה פי' בקונטרס דזיל קרי בו רב הוא עליה בחייה שלא נאסרה אחותה אלא בחייה והקשו תוס' ז"ל דבכמה מקומות שינה התנא מה שבפסוק בפירוש ועוד דגרשה ומתה מותר באחותה איצטרך למידק הא לא מתה אסורא דלא כתי' בהדיא ודרשי' לה בפ"ק מעליה בחייה כל שבחייה אפי' נתגרשה אלא נראה לר"י דיבמתו היא משנה שאינה צריכה דכיון דתנא אשתו כל שכן יבמתו ע"כ. ובירוש' יבמתו שמתה מותר באחותה הא באמה אסור לא כן א"ר יעקב בר אחא בשם ר' אלעזר שומרת יבם שמתה מותר באמה אלא בגין דתנינן חלץ לה ומתה מותר באחותה הא באמה אסור לפום כן תנא אחותה ע"כ: