אור החיים על שמות כב:ח
אור החיים על שמות · Or HaChaim on Exodus 22:8
Open in the reader →1על כל דבר פשע וגו' . אמרו ז"ל (ב"מ נ"ז:) על כל וגו' כלל על שור וגו' פרט על כל וגו' חזר וכלל מה הפרט דבר המטלטל וגופו ממון וכו' יצאו קרקעות שאין מטלטלין ועבדים שהוקשו לקרקעות יצאו שטרות שאין גופן ממון עד כאן. ופסק כן רמב"ם פ"ב מהלכות גניבה. הנה פשטן של דברים יגידו כי הגם שפשע שומר חנם וכו' פטור כי זולת הפשיעה אפילו בכסף וכלים פטור הוא.
2וראיתי לרמב"ם שכתב בפ"ב מהלכות שכירות וזה לשונו יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהם חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה שאם היה שומר חנם ונגנבו או אבדו וכו' פטור משבועה כו' אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין מזיק קרקע לדין מזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכו' עד כאן. וחלקו עליו רבוואתא ז"ל בטענה הנשמעת והיא שאם היה פושע מזיק ממש לא היה פטור אם בעליו עמו שאמר הכתוב לא ישלם ואפילו אם פשע וכמו שכתב רמב"ם עצמו בפ"א מהלכות שכירות וזה לשונו ואפילו פשע כו' ואבד מחמת הפשיעה פטור עד כאן. ופשוט שדין פושע אינו כדין מזיק כי הפושע אינו לא שומר ולא מזיק אלא שבהסתלקות שמירתו ההיזק בא מעצמו אבל המזיק הוא גורם לו ההיזק. ועוד הקשו אם כן יתחייב על כל פנים שומר חנם שבועה שלא פשע כיון שאם פשע חייב:
3ונראה לומר כי מה שהקשו משמירה בבעלים שאני ושאני כי בבעלים גילה הכתוב בפירוש כי פטור הוא הגם שהזיק כמובן מהכתובים וכמו שדרשו בהשואל, אבל מה שמיעט הכתוב קרקעות ושטרות בדין שומר חנם לא מצינו שמיעטם בפירוש אפילו פשע כי לא הוזכרה פשיעה כלל אלא שליחות יד דכתיב אם לא שלח, ומה שאנו מחייבין שומר חנם על הפשיעה אינו אלא לצד דין מזיק ואיך נפרש המיעוט על דבר שלא הוזכר כלל, ואם אומרו דבר פשע, כבר פירשוהו שיכוין על פשעו בו שגנבו הוא ואומר נגנב אבל הפשיעה לא הוזכרה. והן אמת כי אם הפשיעה לא היה בה משפט מזיק היינו אומרים כי מיעט לכל משפטי שומר חנם הגם שלא הוזכרו אכן למה שאנו רואים כי מה שחייבו חכמינו ז"ל פושע הוא מדין מזיק אם כן מנין לנו להקל בדבר, ולזה כתב הרמב"ם שאין לפוטרו.
4ואם תאמר כיון שפושע דין מזיק יש לו אם כן בעל הבית שהדליק גדישו של שכיר או כסותו יהיה פטור שהרי פושע מזיק ופטר רחמנא. ואולי כי לא הקל הכתוב אלא בשומר. עוד נראה כי גם הרמב"ם יודה שאין לו דין מזיק ממש, ואם שרף כסותו המופקדת אצלו מהבעלים חייב עליה, ופושע כמזיק ולא מזיק ממש. ותמצא שכתב רמב"ם פכ"א מהלכות אישות האשה ששברה כלים בעת מלאכתה פטורה מתקנת חכמים עד כאן. הרי ששבירה בידים אינה פטורה אלא מתקנה, ומה שהקשו עליו אם כן יתחייב שבועה על הפשיעה, כתב רמב"ם פ"ד מהלכות שאלה ופקדון המפקיד אצל חבירו חנם ונגנב וכו' הרי זה נשבע וכו' אם לא שלח ידו וגו' ומגלגלין עליו שלא פשע עד כאן. משמע מדברי הרב כי עיקר שבועה דאורייתא אינה אלא שנגנבה ואינו ברשותו אבל שבועת שלא פשע מדין גלגול אנו באים עליה, ומעתה שבועת שלא פשע האמורה בשומר חנם תקנת חכמים הוא שלא אמרה תורה אלא שלא שלח, ולזה כל שישנה לשבועה של תורה גלגלו בה חכמים שבועת לא פשע וכל שאינה שבועת התורה שפטרתו פקע גלגול:
5נמצינו אומרים שלא בא המיעוט של ההקדשות הקרקעות וכו' אלא על שבועת שומר חנם שלא שלח ידו דוקא ואם יטענו שפשע בה יתחייב שבועת היסת כתקנת רב נחמן (ב"מ ה'.) ולפי זה מה שאמרו בסוף פרק החובל (ב"ק צ"ג.) בההוא ארנקי של צדקה שהפקידו רב יוסף אצל ההוא גברא נגנב וחייבו רב יוסף והקשה אביי לשמור ולא לחלק אם כן שסובר שממעט הכתוב אפילו מדין פושע כי התם שפושע היה ממה שחייבו לשלם והוא שומר חנם, לפי מה שכתבתי בפסוק לשמור כי דין זה דלחלק מסברא פטור הוא בלא מיעוטא דלשמור אלא דאסמכוה אקרא או שבא הכתוב לבל תטעה מדבריו לחייב אפילו לחלק, לזה שמר לך הסברא הנשמעת לך כי כל ממון שאין לו תובעים פטור הוא כי לכל אחד יאמר וגו' מה שאין כן דין פושע בממון שיש לו תובעים שהשכל נותן כי פושע מזיק הוא אם לא תהיה ראיה ברורה לפוטרו, כמבואר, כשלא בבעלים, בדינו עומד: