פרישה, חושן משפט קכג:א

1מדינא דגמרא אין כותבין הרשאה כו' ז"ל הגמרא [עב"ח שהביא לשון הגמרא גם מ"ש התוס' עלה] ומהתימה על הב"י שכתב דמש"ר דכתבינן אפקדון דלא כפר הוא כלשון בתרא. וז"א דהא גם ללישנא קמא כתבינן א"ל בגזל איכא דאמרי אמרי נהרדעי [עב"ח שהביא ג"כ הא"ד]. והנה אע"ג דאלישנא בתרא קאמר הגמרא ז"ל טעמא דכפריה כו' אבל לא כפריה כתבינן ור"ל אפילו אמטלטלי דגזל מ"מ כיון דקיי"ל כר"י א"כ לא אזלינן בתר האי דיוקא אלא מחזקינן הלכתא כשני הלשונות ולא כתבינן לא אמטלטלין דגזל ולא אמטלטלי דכפר דלישנא בתרא נמי הילכתא היא דהא מינה פריך בשבועות ובבכורות ומדלא מיעט אלא מטלטלי דכפריה ש"מ דס"ל הא אקרקע אף ע"ג דכפר בה כתבינן עליה וממילא נמי כתבינן אמלוה בשטר דמחשב כקרקע וכפירתו הוה ככפירת שיעבוד קרקעות אלא כיון דבהרשאה בעי דיקנה ליה דבר התביעה ואין השטר גופו ממון מש"ה בעינן דיכתוב ליה קני לך כו' במקום שכותבין בהרשאות שאר דברים זיל דון ואפיק לנפשך אבל אהלואה בלא שטר אפילו אג"ק אינו יכול להרשות כיון דלהוצאה ניתנה ובמעות פקדון בלא קרקע נמי לא דאין מטבע נקנה בחליפין. ומ"ש אבל נהגו עכשיו לכתוב על הכל ר"ל על כל הני דמני לעיל דלא כתבינן עלייהו אבל לא כתב דכותבין גם אמטלטלי דגזל וגם הרמב"ם לא הזכירו ואפשר דה"ט כיון דטעם תקנת חז"ל הוא משום דלא ילך כל אחד ויטול ממון חבירו כו' וגזל לא שכיח הוא לא תקנו אדבר שאינו שכיח ומה"ט נראה לי דס"ל להרמב"ם דלא תקנו לכתוב אמלוה ע"פ. ומש"ה הוצרך רבינו לסיים ולכתוב כן בשם הרא"ש שעל הכל כותבין ל"ש פקדון וגזל ל"ש מלוה בשטר ובע"פ ואע"ג דכפריה ולא כ"ר שם בשם הרא"ש דמכח תקנת הגאונים כותבין גם אגזל ואמלוה אע"ג דכפריה דודאי לא פליגי בסברא אי תקנו הגאונים אדבר שאינו שכיח או לא אלא ס"ל דגם בימי חכמי התלמוד היו (ג"כ) [כ"כ] ומטעם שכתב הרא"ש שם וז"ל ומיהו תימה על מה שנהגו לכתוב האידנא הרשאה ואפילו אמלוה והלא אין אדם יכול להקנות הלואתו לחבירו ואפילו בקנין אג"ק כדמוכח בפרק מי שמת גבי ההוא שכיב מרע כו' ואר"ת דה"ט כיון שיכול להרשות משום דקיי"ל דשליח שוויה ונהי דאינו יכול ליתן להלואתו במתנה שליח מצי לשוויה ויש סמך למנהג זה מהא דאמר בהגוזל עצים רב פפא הוה מסיק זוזי בי חוזאי אקנינהו לרב שמואל כו' ועוד יש לדקדק דאין הרשאה תלויה בקנין דהא קיי"ל כא"ד דבמטלטלי דגזליה כתבינן נמי הרשאה כדמשמע בשבועות ובבכורות אע"פ שנראה שאין יכול להקנותו כמו שאין יכול להקדישו דהא קיי"ל כר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו כו' ולפני זה כתב הרא"ש ג"כ טעם בשם ר"ת דהא דכותבין אמטלטלי דכפריה משום דמדמין זה לההיא דגיטין ודכתובות דלא חיישינן למיחזי כשיקרא וכתב דאע"פ שיש חילוקים בלמיחזי כשיקרא מ"מ נ"ל לדמות לההיא כדי לקיים המנהג כו' ע"ש ומבואר שם בכלל דבריו דבכל הני כותבין ממנהג התלמוד וכמ"ש ולא משום תקנה כדי שלא יטול כל א'. נמצא אנו למדין מכל זה דרבינו שכתב תחלה דלא כתבינן עלייהן מדינא דגמרא כ"כ לשיטת הרמב"ם שכתב בפ"ג דשלוחין כדברי רבינו ע"ש. וגם מ"ש אבל נהגו עכשיו כו' הוא לשונו דהרמב"ם דס"ל דעכשיו מיקרי תקנוהו ובמסקנא כתב דברי הרא"ש דעל הכל כותבין וסיים לכתוב בשמו ואע"ג דכפריה ובכלל זה הוא בין מלוה דכפר בין מטלטלי דכפר דגם הוא מזמן התלמוד ומטעם הנ"ל דלא חיישינן למיחזי כשיקרא כה"ג אפילו בזמן התלמוד ולאפוקי מהרמב"ם דס"ל דתקנת הגאונים היא. גם י"ל דגם לדברי הרא"ש א"ש מש"ר מתחלה מדינא דגמרא אין כותבין כו' דיש חילוק בין דין הגמרא דהיינו מתורת קנין ובין מנהג הגמרא דתקנו הרשאה ושליחות וכנ"ל ודוק. ומן התימה דהב"י קיצר כאן ולא כתב מכל הני דברים מידי. ובזה דברי רבינו מבוארים דרך כלל ועכשיו אחזור לבארם דרך פרט במקום הצריך: מ"ש או מלוה בשטר אפילו אם כפר בה הנתבע לפי שהוא כפירת ש"ק פי' מה"ט לא דמי למטלטלי דכפר והא דיכול להרשות אשטר אע"ג דאין גופו ממון בזה כתב וכשם שיכול להקנות השטר וק"ל. אבל אין כותבין הרשאה על פקדון כו' כבר כו' דקדק לכתוב כבר ור"ל קודם כתיבת ההרשאה דאם לא כפר בו עד אחר כתיבת ההרשאה ס"ל דלא נתבטלה ההרשאה וכ"כ הרמב"ם בפ"ג דשלוחין וכ"כ בעה"ת בשער נ' בשם הראב"ד ע"ש ולא כרי"ף והרשב"א דכתבו דאפילו כפר אח"כ אין דנין בה וכ"כ ב"י ע"ש: וכן אין כותבין על מלוה שבע"פ ר"ל מה"ט אפילו ע"ג קרקע אינם יכולים להקנותם לו וז"ש אלא במעמד שלשתן משא"כ לטעם דמטבע אין נקנה (אלא) בחליפין דיכול להקנות אג"ק ולדעת התוס' והרא"ש שכ"ר ס"ס פ"ח סעיף ל"ח ור"ל דמיירי כשאין ללוה קרקעות בני חורין או שמחל לו השיעבוד וכמש"ר שם לענין שבועה ודוק: שאין מטבע נקנית בחליפין אבל נקנית אגב קרקע ב"י: ומש"ר