פרישה, חושן משפט קמו:כד

1וכתב ר"י כיון שאין להמערער עדים כו' ר"י כתב דבריו אההוא עובדא דפרק חזקת (בבא בתרא דף ל') (שהעתקתי בדרישה) דמיירי כשלא היה למערער עדים ומש"ה כתב לשון כיון ולא כתב אם אין עדים להמערער ורבי' העתיק לשונו וק"ל. אם יטעון המחזיק קנאה ממך בפני כו' עד במגו שהיה אומר לא היה שלך מעולם דקדק רבינו ולא כתב בשם ר"י דנאמן בהאי מגו אלא כשטוען בפני קנאה דטענתו ברי ואמרי' אי רצה לשקר היה טוען שלא היתה שלו מעולם אבל אם אינו טוען ברי שקנאה ממך אלא יש לו עדים שדר בה המוכר בזה מסתפק ר"י אי מוציאין מידו או לא כיון שהוא מודה שהשדה הוא של המערער ואינו יודע ודאי שקנהו ממנו המוכר והו"ל ספק וודאי אבל הרמב"ן בחידושיו כתב דגם בכה"ג אין מוציאין מידו דכיון דהמוכר א"ל שקנאה מזה המערער מוקמינן ליה להאי לוקח במקום המוכר והמוכר שאמר לו שקנאה ממנו היה נאמן בטענת ברי דקנאה ממנו במגו דלא היה שלך מעולם אפילו לא החזיק בה ג"ש כיון דאין עדים למערער שהיא שלו. ומש"ה מסיק רבינו וכתב והרמב"ן כתב ג"כ כו' ר"ל ס"ל ג"כ כר"י דלא בעינן תרתי אלא בחדא מינייהו סגי ואפי' בגרוע מנהו דהיו עדים על דירת יום א' לחוד בלא חזקת שלש שנים כתב הרמב"ן כו' דמהני. ודע דשם בתוס' מבואר דר"י (ובדרישה כתבתי לשונו) ס"ל דאם אין עדים להמערער דהיתה שלו וטוען המחזיק מתחילה מפ' קניתיה שקנאה ממך ודר בה יום אחד בפני דמחזיקין אותו ביד המחזיק ורבינו לא כתבה כאן בשמו משום דכבר סתם וכתב כדעת הרא"ש דלא מהני טענתו דהמחזיק בפני דר בה אפילו כשהחזיק בה ג"ש ואפי' אין עדים להמערער ואפי' טען כן מתחילה ומכ"ש זה ומש"ה לא רצה לחזור ולכתוב דעת ר"י בזה ושהרא"ש חולק עליו כיון דלדעת הרא"ש נלמד זה במכ"ש מדין הנ"ל וק"ל. והרמב"ן כתב ג"כ כו' כצ"ל הרמב"ן בנו"ן אבל הרמב"ם בפרק י"ד דטוען כתב בהדיא כרשב"ם וכמה שכתבתי בדרישה ע"ש וכ"כ ב"י: אבל הרשב"ם כו'. ור"ל אבל הרשב"ם פליג וס"ל דלעולם בעי תרתי וטעמו נ"ל דס"ל אף שטוען ברי דמפלוני קניתי והוא קנאה ממך בפני מ"מ אין להאמינו ע"ז במיגו דהוי טוען לא היה שלך מעולם משום דהו"ל כמיגו במקום עדים דא"כ הוא הו"ל למנקט שטרו דהמוכר שיש לו מהמערער בידו כיון דבפניו זבנה ועדיין לא כלו ג"ש והיה לו לירא שהיום או מחר יבא לערער על השדה דאף דאין לפנינו עתה עדים להמערער מ"מ מה היה יודע אז דילמא יהיו לו עדים לכך מצריך רשב"ם תרתי בפני קנאה וגם שהחזיק המחזיק ג"ש דאז נאמן לומר היה להמוכר שטר ואבדו הוא או אני אחר שמסרו לי כשקניתי ממנו אבדתיהו אחר כלות ג"ש מקנייתו ומיהו היינו דוקא כשהודה המחזיק דלא החזיק בו ג"ש אבל כשאינו מודה נאמן לומר החזקתי בו ג"ש בלא עדים כיון שגם להמערער אין עדים שהיתה שלו. ובדרישה הארכתי והוכחתי סברא זו ובה ישבתי בס"ד כמה קושיות ברשב"ם ובאשיר"י ע"ש. וחזקת ג"ש בלא טענה בפני קנאה או העדאת עדים על שדר בה המוכר יום אחד זהו פשוט דל"מ גם לר"י ורמב"ן הנ"ל. דהו"ל כחזקה שאין עמה טענה דכיון דידע בודאי שהיא שלו ואינו יודע אם קנאה המוכר. וגם הב"ד אינן טוענין לו בלי עדים שדר בה וכצ"ל וגם הוא אינו טוען שקנאה מהמערער הו"ל כספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי. וע"ז מסיק רבינו וכתב דרבינו יונה כתב דלא מקרי ספק וודאי אלא כשידע המחזיק מעצמו בלי המוכר דשל המערער היה דאל"כ אלא ע"פ המוכר הוה מוקמינן להמחזיק במקום המוכר וכמו שהמוכר היה נאמן בטוענו שקנאו ממני במיגו דלא היה שלך מעולם גם המחזיק נאמן. וגם כשטוען בפני קנאה ולא החזיק בה ג"ש דס"ל לרשב"ם דמוציאין מידו משום דהו"ל כמיגו במקום עדים וכמ"ש היינו דווקא כשיודע מעצמו. ומש"ר דרבי' יונה פי' דבריו עיין באשיר"י דהביא ג"כ דברי רבינו יונה ומשמע מדבריו דלא אפירוש רשב"ם קאי רבינו יונה אלא לפרש בגמרא גם בחידושי רמב"ן והנ"י כתבו כן בפירושים לדברי הגמרא ומ"מ כיון שבדבריו מיושבים דברי רשב"ם היטב מש"ה כתב רבינו כי גם באשיר"י תמה שם אפירוש רשב"ם והביא עליו דברי הר"י שבדבריו מיושבים ע"ש ודו"ק: ומ"ש אבל לא החזיק בה ג"ש אפילו שטוען שקנאה ממך בפני הא דלא כתב נמי או שהביא עדים שדר בה משום דכ"ש הוא. ואח"כ כתב תרווייהו משום הדיוק ללמדינו דאם היה עדים עם שני חזקה מהני ואע"פ שהוא פשוט בלאה"נ צ"ל שלא בא אלא לחזור דברים הראשונים וק"ל: וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאפילו שלא ידע כו'. ע"ש באשיר"י דף קצ"ג ריש ע"ב שכתב טעמו והוא דהמחזיק ניחא ליה טפי לומר שלקחה מאותו שמכרה לו כי הוא סבור שימצא עדים שהמערער מכרה לו. ולא בעי לטעון לא היתה שלך מעולם שהוא ירא שהלוה ימצא עדים שהיה שלו עכ"ל נמצא כיון דאין המחזיק נאמן בהא מיגו מצד עצמו אלא שבאתה להעמידו במקום המוכר כיון דלא ידע המחזיק דהיה של המערער כ"א על פי המוכר לו דא"ל שהיתה של המערער וא"ל ג"כ שהוא קנאו ממנו ור"ל הפה שאסר ליה הוא הפה שהתיר לו גם מטעם מה מכר ראשון ושני כל כח וזכות שהיה בידו. זה לא אמרינן דאם היינו מחזיקין השדה ביד המחזיק להאמין לו שקנהו מהמוכר אז היינו מחזיקין בידו אף אחר שיביא המערער עדים שהיה שלו והו"א שקים להו לרבנן שהמוכר לו זבנה מהמערער. משא"כ המוכר דלא היה נאמן אלא במיגו דלהש"מ מש"ה עוד שיביא המערער עדים שהיה שנו ודאי יוציאו ממנו. והא דהמוכר היה נאמן במיגו זה דלהש"מ משום דבהמוכר אין לומר דירא לטעון כן שמא יביא המערער עדים דא"כ מכ"ש דלא יטעון קניתי ממך שהוא טענה יותר גרוע שאם ימצא המערער עדים לא יועיל לו טענתו זו דקניתיה ממך. שהרי אין בידו על הקנאה לא עדים ולא שטר ולא חזקה. אבל המחזיק ס"ל דיש למוכר שטר או עדים על הקנייה וק"ל: