פרישה, חושן משפט קנה:מא
פרישה · Prisha, Choshen Mishpat 155:41
Open in the reader →1(מב) תשובה לגאון כו' עד ושרשיה בתוך כותלו של לוי הוצרך לכתוב שהמעשה היה שהשרשים היו בתוך כותלו של לוי דאל"כ לא היה יכול להביא ראיה מהא דאמר רב הנוטה לכאן לכאן דשם הוכיחו התוס' דמיירי דוקא באילן העומד על המיצר והשרשין מתפשטין בשוה לגבול שניהן שאל"כ הכל מודים דשדינן הנופים בתר השרשים ע"ש בהמקבל דף ק"ז ע"א וכ"כ ג"כ הרא"ש ונ"י אבל השתא שהשרשים נכנסים בתוך כותלו של לוי הרי הוא עומד על מיצר שניהן וק"ל: הכא הלכתא כרב כן ס"ל להגאון אבל הרי"ף והרא"ש והרמב"ם פסקו גם בזה הלכה כשמואל וכ"כ רבי' בס"ס קפ"ז והא דכ"ר כאן לתשו' הגאון משום דס"ל כוותיה מטעמא קמא שהתורה נתנה רשות לניזק כו' אבל לא מטעמא בתרא דאין הלכה כרב גם מטעמא בתרא שייך קצת די"ל דלשמואל יכול לקוץ מהענפים כשיעור ענפים שאוכל מהן פירות כיון שיש לו היזק מהן אלא שאינו יכול לקצוץ הכל ועיין מ"ש עוד מזה בס"ס קס"ז והיותר נראה דל"פ בזה אי הלכה כרב מדלא אשתמט בשום פוסק לכתוב פלוגתא בזה וגם קיי"ל דהלכתא כשמואל בדיני ועוד דא"כ דפליגי בהלכה ק' למה ליה להגאון להשיב תחילה מהסברא דמותר לקוץ כיון דקים ליה לגאון דהלכה בזה הדין עצמו כרב דמותר לקצצן אלא ודאי נראה דגם הגאון ס"ל דהלכה כשמואל בדיני אלא שהשיב לפי זמנו שמצרני בני דורו נהגו כרב ומנהג עוקר הלכה דבפלוגתת רב ושמואל לא נזכר מנהג בני מצרא והשתא א"ש דרבינו הביא כאן כל דברי הגאון דהכל מודים בזה דאם נהגו בני הדור כרב דכן צריכין לעשות ע"פ המנהג וכמש"ר בס"ס רל"א דהרשות ביד בני העיר לתקן ביניהן מה שירצו והשתא א"ש דהשיב הגאון תחילה ע"פ הדין ואח"כ כ' (כו') לפי המנהג ולק' בס"ס קס"ז כ"ר הדין היכא דאין מנהגם קבוע ודוק ועד"ר: